作者：谭卓然 律师

来源：供应链法律（ID：legalchain）

这几天，挺多人讨论不可抗力的话题，我研究了多个案例后，找到了这个与不可抗力有关的独立保函案例，给大家分享一下。文章后面我做了一些分析，希望有点参考价值。当然了，这只是一些思路，具体情况请咨询相关的专业人士。

一 案情摘要

这个案件一审在浙江高院，二审在最高院。

最高院作出二审判决的时间是2019年6月，目前还没有看到当事人是否有申请再审。

案情如下:

A工程总公司作为总包人，与B建设工程集团公司作为承包人，签订了《承包合同书》，工程地点在利比亚。

合同约定，承包人向总包人提供预付款担保和履约担保。保函由中华人民共和国国内某一商业银行开立。

合同也约定，不可抗力事件发生涉及承包人施工场地的，承包人应立即通知总包人，在力所能及的条件下，迅速采取措施，尽力减少损失。总包人和承包人协商一致，可以解除承包合同。承包合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算条款的效力。如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。

B公司为履行承包合同，向C银行申请开立保函。

C银行以A公司为受益人开立了保函。保函载明：保函有效期为一年，如保函申请人B公司未能履行承包合同书及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，C银行在收到A公司提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由A公司法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金；本保函的款项构成本银行无条件的、不可撤销的直接保障责任；保函项下的所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约。

后A公司向C银行发出索赔通知，以B公司违约为由，向C银行索款。

C银行向A公司发送通知，称B公司已经通知该行对涉案保函暂停保证金支付，该行认为由于目前项目已暂停施工，停止施工是因为项目所在国利比亚发生骚乱及战争等不可抗力所造成，B公司并无违反合同约定的行为。鉴于不可抗力的原因及B公司的要求，履约保函中止支付、预付款保函项下的款项由B公司与A公司清算后多退少补，并不再办理保函延期和重新开立工作。

A公司到法院起诉C银行，请求判令C银行支付保函下的款项及利息。

二 最高院观点

关于保函性质

区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了保证责任的措辞。涉案保函第一条均约定了本保函项下开立人承担的保证责任的最高金额。第三条均约定了“我行在收到你方提交的书面宣布申请人违反合同规定的正式通知及由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章，列明索赔金额的索赔通知后五个工作日内，支付相应的保证金。”涉案保函记载了据以付款的单据和最高金额，开立人无需在单据之外确定基础交易的履行情况，能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性，一审判决认定涉案保函为独立保函正确。

关于付款请求权

本案中，C银行、B公司提出了保函欺诈抗辩，故本院有必要就涉案独立保函的基础交易进行审查。考虑到独立保函见索即付的制度价值，本案对基础交易的审查应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实，具体为独立保函司法解释第十二条规定的五种情形。《承包合同书》第34条明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。A公司对不可抗力导致各方当事人的风险分担是明知的。1355号判决（注:另案）已经查明因利比亚国内发生战争，B公司和A公司撤离涉案工程项目。B公司系因不可抗力不能履行合同，并未违约。在此情况下，A公司对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。A公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以B公司违约为由，要求C银行支付履约保函项下款项，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权。一审未支持A公司的付款请求并无不当。

三 评析

我国《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

上述规定，从举证角度考虑，可以看出三层意思:

1.因不可抗力不能履行合同的，应该是指不可抗力事件导致客观上不能履行合同，两者必须要有因果关系，而不是指以不可抗力为理由主观上不想去履行合同。如果能证明，合同不履行并非由于不可抗力事件导致，而是由于其他情况导致、造成、或引起，这因果关系能否成立就可能存在争议。

2.援引不可抗力的目的，是为了使不能履行合同的情形不构成违约的情形，从而可以免除不履行合同本应承担的责任。但并非证明了不可抗力事件与不能履行合同有因果关系，就可以必然全部免责，还要证明不可抗力对合同的影响程度。如果能证明不可抗力事件只是对合同某一部分有影响而主张整个合同受影响及主张全部免责，也可能产生争议。

3.并非任何事件都可以认定为不可抗力事件，必须同时符合不能预见、不能避免、不能克服的客观情况的法定条件。如果能证明主张的事件不符合任何一个条件，则该事件能否最终认定为不可抗力事件，也有可能引起争议。

总的来说，要成功援引不可抗力来主张免责，先要考虑该事件是否符合不可抗力的法定要求，再要考虑该事件是否与不能履行合同的情形存在因果关系，还要考虑该事件的影响是否足以免除全部责任还是只能免除部分责任。

上述分析是建立在我国的法律框架下。所以，对于一些涉外合同，例如出口合同、海运合同，还应考虑合同是适用哪个国家/地区的法律，适用的法律是否有关于不可抗力的具体规定，并不是每个国家/地区的法律都有不可抗力的规定。

另外，合同中也有可能列举关于不可抗力的具体事件和范围，以及有不可抗力免责的具体程序的约定，我审查合同时就经常看到这些条款了。对于这些合同条款，也应该予以关注，以便综合考虑不可抗力是否适用以及能否免责等相关问题。

具体到本案，涉及的事件是利比亚发生国内战争。对这个事件，法院认定了属于不可抗力事件，即认为该事件满足了不可抗力的法定条件。然后，法院进一步认定了B公司系因不可抗力不能履行合同，即认为利比亚国内战争与B公司不能履行《承包合同书》存在因果关系，最终认定B公司并未违约。整个的认定思路值得注意。

对于C银行来说，并非因为与不可抗力事件有因果关系而免除保函下的付款责任，而是因为法院结合《承包合同书》的条款，认定B公司因不可抗力事件不能履行合同是未违约，以及A公司对此明知但还向C银行索赔，认定A公司存在独立保函司法解释的滥用付款请求权的欺诈情形，未支持A公司的付款请求。

最后，还想提示一下，用不可抗力来主张不能履行合同及免责，一定要谨慎考虑和综合分析，因为一旦不能成功，不履行合同的行为，甚至仅是不履行合同的意思表示，都有可能造成违约，甚至是毁约。请注意风险！

【相关法条】

独立保函司法解释第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

【作者简介】

谭卓然，律师。

法律事务涉及: 海运、空运、国际贸易、融资性贸易、保税仓储、供应链、保险、租约、船舶建造、码头建筑、船舶搁浅、反倾销、担保、信用证、国际仲裁、投资并购、尽职调查等。