作者：齐精智律师

《公司法》规定在公司存在亏损的情况下，弥补亏损的顺序应先用以后年度的税前利润来弥补，然后考虑用以后年度的税后利润或者以盈余公积来弥补，最后考虑以减少实收资本或股本来弥补，公司未弥补亏损不得分配股利。

齐精智律师提示企业法人的特征就是依法具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务，独立承担民事责任。

公司亏损是企业经营活动产生的结果，是公司自身经营行为造成的，不是股东行为造成的，根据公司法规定，公司经营亏损应该公司自己承担。

但在实践中，公司必须要弥补在先的亏损后才能向股东分红，这样以来股东虽然不直接承担公司的亏损，但公司以税前利润弥补亏损的方式导致股东实质承担了公司的亏损。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、公司亏损发生时，会计上弥补亏损的方式及顺序。

1、公司弥补累计亏损的来源：

（1）税前利润弥补。根据规定公司发生的亏损有在5年内用税前利润弥补的优惠；

（2）税后利润弥补。即如果五年内仍然没有弥补完发生的亏损则需用税后利润弥补；

（3）盈余公积弥补。公司当年对累计亏损的弥补，应按照任意盈余公积、法定盈余公积的顺序依次弥补。法定公益金不得用于弥补亏损。

2、公司减少注册资本以弥补亏损。

名义上的减资一般是由于公司经营不佳，亏损过多，造成公司实有资产大大低于公司注册资本总额时，公司以减少注册资本总额的方法来弥补亏损的行为。所以，名义上的减资，并不会发生公司实有资本的减少并现实地返还给股东的情况，而只是名义上减少了公司注册资本的数额。减资弥补亏损属于这一类。

《公司法》第一百六十七条规定可以用法定公积金和当年利润弥补亏损，第一百六十九条明确禁止用资本公积金弥补亏损，但《公司法》上述条款均未禁止当公司发生巨额亏损后可用减少注册资本的办法来弥补，因此，减资弥补亏损没有违反《公司法》的相关规定。

3、投资人记入资本公积的投资款不能弥补亏损。

《公司法》第168条规定：资本公积金不得弥补亏损。根据《企业会计准则》规定，资本公积的来源包括资本（或股本）溢价以及其他资本公积。

资本（或股本）溢价是指企业收到投资者的超过其在企业注册资本（或股本）中所占份额的投资。形成资本溢价（或股本溢价）的原因有溢价发行股票，投资者超额缴入资本等。

其他资本公积主要包括采用权益法核算的长期股权投资，被投资单位除净损益、其他综合收益和利润分配以外的所有者权益的其他变动；

投资方按持股比例计算应享有的份额以及以权益结算的股份支付，在等待期每个资产负债表日，按确定的金额计算应计入损益及权益的金额。

考虑到以上会计实务中资本公积的具体构成项目，资本公积表现为一种账面增值；

公司的生产能力并没有实际增加，不属于企业的经营行为，因而与利润完全不同，而亏损是企业经营活动产生的结果，用资本公积弥补亏损不符合会计原理。

二、公司未弥补亏损的，不得分配股利。

《公司法》第一百六十六条规定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

三、未经弥补亏损、提取公积金的法定程序，股东会作出的“变动分红”决议无效。

裁判要旨：公司在未补亏以及未提取公积金的情形下，所获利润不得用于分配。未经法定的分红程序股东会决议，无论是以向股东支付股息或红利的形式，还是以股息或红利形式之外的、以减少公司资产或加大公司负债的形式分发款项，均是为股东谋取利益，变相分配公司利益的行为，该行为贬损了公司的资产，使得公司资产不正当的流失，损害了部分股东的利益，更有可能影响债权人的利益，当属无效。

案件来源：北安徽省合肥市中级人民法院，谢安、刘家祥为与被上诉人安徽兴达化工有限责任公司（以下简称兴达公司）公司决议效力确认纠纷一案民事判决书[（2014）合民二终字第00036号]

四、股东会不能决议：向股东借款弥补公司亏损。

裁判要旨：

1. 公司经营困难，陷入公司僵局，公司股东可召开股东会，形成决议通过弥补亏损方案，但决议内容需符合法律的规定;

2. 股东会决议形成弥补亏损方案，要求公司股东按照持股比例以借款形式承担公司亏损。其实质是在股东出资义务之外设定了股东的借款义务，在出借人未表示同意的情况下，以借款人单方的意思表示设立了借款关系，侵犯了出借人的财产权利，也有违股东有限责任原则，该决议内容因违反法律而无效。

案件来源：上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初4406号民事判决书。

综上，股东在法律上不应承担公司的亏损，但由于公司必须以税前利润弥补亏损才能向股东分配红利，导致减少分红从而实质承担公司的亏损。

作者简介：齐精智律师，金融、合同、公司纠纷专业律师，北大法学院北大法宝学堂特约讲师。