作者：北京德和衡（深圳）律师事务所  杨光明  曾强

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2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），新法将于2020年1月1日起实施。而原“外资企业三法”——即《中华人民共和国中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“《合作企业法》”）和《中华人民共和国外资企业法》（“《外资企业法》”）则相应废止。本文将从《外商投资法》与外资企业三法的对比出发，对新法的亮点和缺憾作出解读和梳理。

一、《外商投资法》的亮点

1、三法合一，并以建立外商投资管理基础法律制度为基础、逐步完善外商投资法律体系的路径更加明晰。

《外商投资法》将取代《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》（合称“外资三法”），成为我国外商投资管理的基本制度框架。长期以来，外资三法共同承担外资管理的重任，难免存在叠屋架床、规定繁琐的情况，而且在企业设立、变更、终止等审批程序、外资比例限制、企业决策机构等方面都存在不同规定。

此次三法合一，取消中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的划分标准，统一纳入外商投资企业的范畴，将促进外商投资管理制度更加简便易行、规范明晰。而且，《外商投资法》的出台使其只需承担外资领域的基本法律制度功能，专注于基础制度的建设，随着我国法律制度的不断完善，它可以与公司法、合同法、担保法等其他基本法律衔接。更进一步来看，在《外商投资法》搭建的外商投资管理基本框架下，还可以通过行政法规、部门规章等逐步更新、建立新的实践操作法律体系，形成一个完整的外商投资法律体系，这是外商投资领域的重大突破，也是为我国加大对外开放决心扫清法律障碍。

2、明确的把外商投资企业的组织管理形式与《公司法》接轨，展示了国家进一步鼓励外商投资和外资进入，进一步对外开放的决心和立法精神； 

《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”而在外资企业三法中，则对外商投资企业（中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业）的企业组织形式明确限定为有限责任公司或者不具有法人资格的合作企业（仅限于中外合作企业），大大限制了外商投资企业在境内的投资范围。

虽然在商务部、国家工商管理总局等部门后续发布的一些规范性文件中，明确了设立外商投资股份有限公司的条件和程序（例如：1995年外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》），但是仍缺乏从基本法层面对此予以明确放开的基础性规定。此次《外商投资法》对外商投资企业组织形式适用《公司法》、《合伙企业法》予以明确规定，既是国家对对外开放过程中对外商投资企业管理的实践经验的立法化，也是对境内企业（无论是内资还是外资）平等适用法律的体现，也展示了国家进一步鼓励外商投资和外资进入，进一步对外开放的决心。

3、确立“准入前国民待遇+负面清单管理”制度，提高对外开放水平。

外商投资准入门槛是体现一国对外开放水平的重要体现，此前《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》和《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018年版）已开始实施负面清单制度，而《外商投资法》从法律层面将其确定下来，作为外资准入的基本制度，随着市场开放程度的不断提升，负面清单的内容也会随之减少。虽然对外商投资施行负面清单制度，但是基于一些国家利益和其他特殊考量，《外商投资法》还对一些特殊投资类型所需要的特殊管理进行了明确，包括：

（1）部分外商投资项目需办理核准备案手续；（2）对依法需要取得许可的行业领域进行投资，应依法向相关行业主管部门办理许可手续；（3）涉及外商投资企业的税收、会计、外汇使用等事宜，仍需要有关部门监管、审批。尤其是关系到国家公共利益的外汇，虽然《外商投资法》第二十一条规定外商投资者境内投资所得可以人民币或外汇自由转入、转出，但是外汇关乎国家根本利益，可以预见的是，这一条规定的自由转入、转出在短期内仍然需要受到国家外汇管理部门的强监管；（4）外国投资者在银行业、证券业、保险业等金融行业或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的，按照其他法律、法规规定进行。

而准入前国民待遇规则要求在企业设立阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，有助于破除外商投资企业在设立阶段遇到的障碍与难题。“准入前国民待遇+负面清单管理”制度的确立，有助于增强外商投资力度，深化对外开放水平。同时，《外商投资法》又按照国际通行惯例，配合建立外商投资国家安全审查制度、外商投资信息报告制度等，将形成良好的管理闭环，真正实现了“放能放得开，管能管的住”的立法效果。

4、强调外资与内资同等促进、公平对待，保护外国投资者和外商投资企业在中国境内的合法权益，尤其突出知识产权保护。

《外商投资法》在鼓励外商投资的基础上，强调了外资与内资公平对待、同等保护，这也是《外商投资法》贯彻始终的基本原则，也是国民待遇原则的进一步体现。根据《外商投资法》的规定，外商投资企业有权依法享有优惠待遇（第十四条）、有权平等参与标准化工作（第十五条）、有权公平参与政府采购活动（第十六条）、可以依法融资（第十七条）、除特殊情况外对外国投资不实行征收（第二十条）、有权在同等条件下申请行政许可等（第二十九条）等等，这些规定弱化了外商投资企业的特殊性，赋予外商投资企业与内资企业同等的发展权利。

另外，考虑到知识产权保护一直是外国投资者重点关注的领域，同时也是回应某些国家指责中国知识产权保护不力，更是我国进一步加强知识产权保护的体现，《外商投资法》突出强调了国家对于外国投资者和外商投资企业的知识产权的保护，对知识产权侵权行为也将强化执法追责措施，同时也明确禁止利用行政手段强制转让技术的情况发生。

5、以外商投资领域基本法的形式明确赋予外商投资公司可以公开发行股票、发行债券或其他方式进行融资的权利。

在外资企业三法施行期间，由于对外商投资企业的组织形式限于有限责任公司，而申请上市公开发行股票的企业必须是依据《公司法》组建的股份有限公司，因此外商投资企业在国内证券市场上市一直存在障碍。而1995年外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》明确规定了外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的条件和程序，这一规定也开启了外商投资企业境内上市的路径。此后，外经贸部和证监会又在2001年联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，明确规定了外商投资企业上市发行股票的具体条件。除需符合《公司法》等法律法规和证监会的有关规定之外，还要求符合外商投资产业政策，在上市后外资股占总股本的比例不低于10％等。2002年，证监会发布的《外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》则对外商投资股份有限公司有关招股说明书内容与格式准则、信息披露等方面作出规定。

虽然以上各部委发布的三个规范性文件已经在实践中允许外商投资企业在国内证券市场上市，但是从《外商投资法》这一基本法律的层面对此进行明确赋权则是首次。而且，除外商投资企业可以境内上市之外，《外商投资法》还允许外商投资企业公开发行债券或以其他方式拓宽融资渠道。回顾党中央和政府在近几年的政策导向，尤其是国务院《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》、国家总理李克强在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所做的2017年政府工作报告等等，均反复提及“支持外资企业拓宽融资渠道，在主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，以及发行企业债券、公司债券、可转换债和运用非金融企业债务融资工具进行融资”。而《外商投资法》的这一规定则更像是把政策导向和实践操作在基本法律予以明确，意义重大。

二、不足和亟待明确的问题

1、《外商投资法》对放开后是否还限制外商投资总额及比例的问题未做规定，需留待国务院或相关部门以行政法规、部门规章等形式予以明确。

原《合资企业法》第四条规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”国务院《合作企业法实施细则》第十八条也有相同规定。《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企[1987]第38号）第三条对中外合资企业的投资总额和比例进行了详细的规定，同时第六条规定中外合作经营企业、外资企业的注册资本和投资总额比例参照前述规定。

也就是说，根据原外资企业三法、以及以此为基础而发布的政府规范性文件都对外商投资企业的投资总额比例、注册资本等进行了严格的限制。但是，在《外商投资法》废止外资企业三法的情况下，对外商投资企业注册资本和投资总额比例是否继续进行限制没有进行明确。如果依照《外商投资法》第三十一条有关外商投资企业的组织形式适用《公司法》、《合伙企业法》的规定，在《公司法》已取消注册资本最低限额、没有投资总额概念的情况下，对外商投资企业未来的投资总额比例、注册资本问题，未来将有很大可能予以取消或放开对外商投资企业注册资本、投资总额比例的限制。这一点，在国务院第159次常务会议审议通过的《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（2016年12月28日）中有关“取消外商投资的公司最低注册资本要求，实行内外资企业统一注册资本制度”的表述中也已经在政策上予以明确，未来需要等待国务院或国家部委立法进一步予以固定。

2、虽然明确外商投资的情形包括直接投资和间接投资，但对实践中已放开的“外商投资企业（包括外商投资性公司）的再投资”（包括股权并购、资产并购）等投资形式未予以明确。

《外商投资法》第二条对外商投资的定义和范围进行了规定，明确外商投资是指：外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；【直接投资】（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；【直接投资——股权并购、资产并购】（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；【直接投资】（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

从以上规定可以看出，《外商投资法》在外资企业三法仅规定直接设立外商投资企业（直接投资）的基础上，增加了并购、投资新建项目等投资形式，尤其是并购这一投资形式实际也是对实践中已放开的操作进行确认（即，商务部等六部委以2006年第10号令联合公布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》、以及商务部2009年第6号令对10号文的修改）。

尽管如此，《外商投资法》明确了外商投资包括直接投资和间接投资，但是在列举的具体投资情形中，仅以直接投资形式为主，对外商投资者的间接投资形式未进行明确。虽然第（四）款规定兜底条款，但也仅限于“法律、行政法规、国务院的规定”这几种立法形式。而在实践中，上述商务部6号令已经允许外国投资者通过设立的外商投资企业以协议购买境内企业资产的间接投资方式。而且，早在2000年，《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（工商行政管理局令2000年第6号）中对外国投资者通过设立的外商投资企业（三资企业）投资境内企业股权或者购买股权就予以放开。

但是，以上这两种外国投资者通过设立的外商投资企业进行再投资（间接投资）的形式，都没有在《外商投资法》中进行明确。即便适用第二条第（四）款的兜底条款，前述现行的商务部10号文、6号令，以及工商行政管理局2000年第6号令的规定，都只是政府规范性文件，效力层级并未达到兜底条款中最低行政法规的级别。因此，这些问题仍需要未来通过国务院行政法规（实施细则）等形式进一步明确。

3、地方政府的外商投资政策制定权问题

《外商投资法》赋予地方政府在法定权限内制定外商投资政策的权力，一方面，权力下放有助于因地制宜地制定政策，更好服务于外商投资，但是另一方面，也存在地方政府滥用职权、政策规定不一致等问题，给外商投资造成阻碍。因此，有必要对地方政府的政策制定权限和事项进行更为具体和细致的规定，在基本统一政策方向和审批程序的前提下，允许地方政府视自身情况而自行规定实施细则。

4、港澳台投资的法律适用问题

港澳台投资既不同于外资，也不完全等同于内资，我国长期以来对港澳台投资都是参照外商投资进行管理，《外商投资法》并没有对港澳台投资问题进行安排。2019年3月15日国务院总理李克强在会见中外记者并答记者问时谈到：“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资。”因此，今后对于港澳台投资，还需要出台一系列配套措施。

三、结语

《外商投资法》的出台是对国家扩大对外开放的基本政策的响应，更是如《民法总则》一样确立了外商投资管理领域的基本法律制度和框架。在此基础上，仍需要全国人大、国务院、以及国家部委、地方政府进一步根据实践情况，更新和制定外商投资管理的操作细则等法规、规章和规范性文件，以进一步完善外商投资管理法律体系，实现外商投资体制的成功改革。