作者：齐精智律师

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

股东可以货币对公司出资或者增资，也可以非货币财产对公司出资或者增资。齐精智律师不惴浅陋，从法律和财税两个方面对股东以非货币财产投资入股的风险分析如下：

一、股东以非货币出资的财税风险。

1、企业或个人以“技术成果”投资入股到境内居民企业，可以选择5年内分期缴税或转让该股权时纳税。

《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》财税[2016]101号：

三、对技术成果投资入股实施选择性税收优惠政策

（一）企业或个人以技术成果投资入股到境内居民企业，被投资企业支付的对价全部为股票（权）的，企业或个人可选择继续按现行有关税收政策执行，也可选择适用递延纳税优惠政策。

选择技术成果投资入股递延纳税政策的，经向主管税务机关备案，投资入股当期可暂不纳税，允许递延至转让股权时，按股权转让收入减去技术成果原值和合理税费后的差额计算缴纳所得税。

（二）企业或个人选择适用上述任一项政策，均允许被投资企业按技术成果投资入股时的评估值入账并在企业所得税前摊销扣除。  　　  

（三）技术成果是指专利技术（含国防专利）、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权、生物医药新品种，以及科技部、财政部、国家税务总局确定的其他技术成果。

（四）技术成果投资入股，是指纳税人将技术成果所有权让渡给被投资企业、取得该企业股票（权）的行为。

2、企业以非货币财产出资入股的财税风险。

《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）和《国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第33号）对非货币性资产投资企业所得税如何缴纳进行了明确：

（1）实行查账征收的居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可自确认非货币性资产转让收入年度起不超过连续5个纳税年度的期间内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。

（2）企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。

3、个人以非货币财产出资入股的财税风险。

《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）和《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号）就非货币性资产投资个人所得税政策进行了明确：  

（1）个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。

（2）个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。

（3）个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。

4、企业或自然人以债权增资入股的财税风险。

（1）一般性税务处理发生债权转股权的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失。

债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额，确认债务重组损失（取得税务递延资产）。

债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得（依法缴纳所得税）；债务人的相关所得税纳税事项原则上保持不变。 

因此，对于债权人而言，根据59号文和国税[2011]25号公告，应就其债务重组损失以专项申报的方式申报扣除，对于债务人而言，应就其债务重组所得税申报缴纳所得税。

（2）特殊性税务处理 为鼓励企业重组，财政部国家税务总局依次颁布了财税[2009]59号《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》、国税 [2010] 4号《企业重组业务企业所得税管理办法》、国税[2015] 48号《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》，规定符合条件的债转股可以按照特殊性税务处理。

5、企业或自然人以股权出资入股的财税风险。

股权出资,是指投资公司用自己对子公司的股权作为出资资产，履行向新设公司的出资义务，或者履行其向已有公司的增资义务。在投资公司以股权资产对外投资的情况下，投资公司成为融资公司的母公司，原来投资公司的子公司成为融资公司的子公司，成为投资公司的孙公司。

股权出资不同于股权支付。股权出资的对象是目标公司本身，而股权支付的对象是目标公司的股东。

1、股权属于非货币性资产，根据企业所得税法和企业会计准则的规定，企业在非货币性资产交换中产生的损益计入企业当期损益。股权评估作价的价格大于该股权在投资公司财务账上登记的价值额的，投资公司就会产生收益，产生纳税义务。

2、与接受其他非货币出资资产出资的一样，接受股权出资的融资公司不会直接发生所得税纳税义务。但目标公司应当按照出资股权的作价额确认其计税成本。

6、股东以不动产投资入股的财税风险。

（1）非房地产公司以土地房产投资入股房地产公司不缴纳土地增值税。

根据《财政部、国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2015〕5号）规定：“四、单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。 五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。”

（2） 接受不动产出资的公司不会发生所得税纳税义务。

依据《企业所得税法》的规定，企业以接受投资的方式取得土地使用权或者房地产，以接受价格即评估价格作为计税基础。

如果目标公司是平价发行股份，目标公司按照出资作价额确认该固定资产或者土地使用权的计税成本。如果目标公司是溢价发行股份，财务处理为按照出资作价确认固定资产或土地使用权的计税成本，股本部分确认为实收资本，溢价部分确认为资本公积金。

（3）企业以房地产对外投资，被投资的房地产的土地使用权随之转移到被投资企业所有，因此被投资企业应按规定计缴城镇土地使用税。

二、股东以非货币出资的法律风险。

1、非货币财产出资后因市场或者其他客观因素导致出资财产贬值，其他股东无权请求该出资人承担不足出资责任。

裁判要旨：非货币财产出资可以表现为实物、知识产权、土地使用权等形式。出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场或者其他客观因素导致出资财产贬值，其他股东请求该出资人承担不足出资责任的，法院不予支持。

案件来源：北京通典图书有限公司与吕子建股东出资纠纷案[（2011）二中民终字第19645号]。

2、合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质，且土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

裁判要旨：双方约定由一方提供土地使用权，由另一方提供资金，双方共同投资，共享利润、共担风险，符合合作开发房地产合同的构成要件，因此，本案为合作开发房地产合同纠纷。合作开发房地产合同的当事人双方均无房地产开发经营资质，且土地使用权人未提交有效证据证明以涉案划拨土地使用权作为出资对外签订合作开发合同经过了有批准权的人民政府批准，故双方签订的合作开发房地产合同应认定为无效。

案件来源：案号：（2015）鲁民一终字第44号  审理法院：山东省高级人民法院

3、未完成投资总额25%,以转让房地产项目公司股权形式实现项目转让,股权转让合同有效。

裁判要旨：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。

案件来源：薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审民事判决书，[最高人民法院（2013）民一终字第138号]。

4、债转股实际上是增资行为。

依据《公司债权转股权登记管理办法》第二条：本办法所称债权转股权，是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。

目前，我国司法实践中还不支持债权人以债权直接出资，债权人只能以债权转为股权，实际为对公司的增资行为。

5、股权出资不同于股权支付。

股权出资不同于股权支付。股权出资的对象是目标公司本身，而股权支付的对象是目标公司的股东。我国法律对以股权出资有条件限制，依据《股权出资登记管理办法》第三条 ：用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资：

（一）股权公司的注册资本尚未缴足；

（二）已被设立质权；

（三）已被依法冻结；

（四）股权公司章程约定不得转让；

（五）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；

（六）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

第六条 公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记。  　

公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。

综上，股东以非货币财产对外出资的方式灵活多变，投资人要从法律和财税两个方面统筹考虑，才能避免风险。

作者简介：

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009.  

转载请在显著位置注明出处及作者，否则诉讼维权。