根据《商业银行保理业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2014年第5号）对保理的定义，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理商开展保理业务而受让应收账款，根据法律结构的需要及自身对风险的控制，应受让的一个合法有效、清晰确定的应收账款。

 

保理商开展保理业务之前，应对拟受让的应收账款进行审查确权。对应收账款进行审查确权是一个复杂的过程，而且保理商经常囿于信息掌握的不充分，不能发现拟受让应收账款的瑕疵，进而对保理商的利益造成损害。根据亚洲保理(深圳)有限公司制作的《保理司法案例分析研究报告——2016年年度报告》，其对2014年1月份以来400多个保理相关的诉讼案件分析，从风险类别划分来看，其中41.6%保理案件是由欺诈风险所致，且报告认为由于数据来源限制，实际欺诈风险占比可能远高于41.6%。从特殊风险项分析，超过29.1%的保理案件中出现了虚假贸易特殊风险项。

 

实际业务中，便产生了“票据保理”，即保理业务中，伴随着票据（指银行汇票和商业汇票）的授受。探究其原因有：

 

第一，票据的无因性。“票据行为的效力独立于原因关系而存在”（参见赵新华主编：《票据法问题研究》，法律出版社，2007年9月第一版，第19页），“票据具有无因性，即通过合法方式取得票据的持票人，仅凭票据的文义记载，即可向票据上的付款人主张票据权利，不受票据原因关系的影响。”（参见最高人民法院（2015）民二终字第134号中信商业保理有限公司与国中医药有限责任公司票据纠纷二审民事判决书）保理商取得票据之后，即可主张票据权利，而不用特别去审查叙作保理业务的应收账款是否合法有效、清晰确定，避免了对应收账款进行审查确权这一复杂的过程。

 

第二，票据的承兑人一般信用较高，票据基本上都能获得承兑。在票据保理业务中，票据主要是指商票，而非银票。因为银票已经有相对便利的融资方式，如银行贴现；且银票的信用更高，在市场上基本可以作为现金使用而畅通无阻。但由于我国商业信用体系尚未完全建立，商票交易的市场并不发达，以商票进行融资难度大。但商票的出票人一般资质较高，信用较好。现在推出来的电子票据在电票系统有记录，任何一票据未获承兑，即记载在电票系统当中，对出票人/承兑人造成较大的声誉影响，其违约成本较高。

 

第三，保理公司以纯粹的保理资产进行再融资较困难，但借助票据的前述优势，形成的保理资产可以较为方便的进行再融资。

 

也就是说，保理公司通过保理业务取得票据之后，1、无需关心已受让的应收账款是否有瑕疵、是否虚假；2、无需关心已受让的应收账款的债务人是否能偿还该笔应收账款，仅需关注票据承兑人的信用；3、一定程度上缓解了保理公司的再融资难的问题。

根据笔者的了解，目前市场上开展“票据保理”，主要有如下几种操作模式：

 

模式一：先保理，后票据。即保理商与债权人签订保理合同，自债权人处受让应收账款后，由债务人于付款日向保理商签发／转让票据，用以清偿应收账款。

 

模式二：先票据，后保理。即债权人和债务人之间的应收账款，债务人已向债权人签发／转让票据。保理商与债权人签订保理合同，自债权人处受让已用票据支付的应收账款。保理商为控制风险，一般要求债权人将已取得的票据背书给保理商。

 

模式三：只票据。债权人和债务人之间的应收账款，债务人已向债权人签发／转让票据。保理商与债权人签订保理合同，自债权人处受让票据应付款，即债权人将其持有的票据项下的应收款转让给保理商。

 

就前述“票据保理”各种业务模式中，有如下疑问：

 

1、保理企业受让应收账款之后，是否可以据此接受债务人签发/转让的票据？

 

2、债务人已签发/转让票据给债权人的应收账款是否消灭，是否可以继续基于该应收账款叙作保理业务？

 

3、保理企业是否可以通过保理方式受让票据应收款？等等。

 

下文将尝试着对这些问题一一分析。

前文已论述，票据保理产生有其特有的原因，其中最主要的是保理商希冀借助票据的无因性，以确保其可以按时、足额，且不受应收账款瑕疵等影响而直接获得回款。故保理商在开展保理业务时，更希望在开展保理业务之前，针对该应收账款，债务人已向债权人签发或背书票据。如此，保理合同一经签署，即要求债权人将票据背书给保理商。如保理商受让应收账款A，而债权人转让给保理商的票据非基于应收账款A产生，而是其它应收账款，此种情况下开展的“票据保理”属正常结构，本文不再讨论。

 

那么，已使用票据支付的应收账款是否已消灭，是否可以叙作保理，值得讨论。支持该模式的观点认为，虽债务人已使用票据支付，但认为票据就是付款承诺，应收账款仍合法有效的存在。保理商可继续受让应收账款，建立保理法律关系，并要求债权人将已取得的票据背书给保理商。笔者认为如此观点和做法并不合理，分析如下。

 

1、使用票据支付之后，应收账款未消灭

 

债务人应向债权人清偿应收账款，为票据的原因关系。债务人向债权人签发／转让票据，债权人持有票据，为票据关系。票据的原因关系和票据关系是相互独立的。

 

已使用票据支付，对于原因关系的债权债务是否消灭，理论界有不同的看法。有认为票据债权成立后，原因债权就消灭了，因而债权人只能行使票据债权，不能行使原因债权。也有认为两种债权并存，债权人可以任意行使一种债权，等到一种债权得到满足后，另一种消灭。还有认为，两种债权并存，债权人应先行使票据债权，如行使票据债权而无效果，可以再行使原因债权。（参见谢怀栻著：《票据法概论》，法律出版社，2006年10月第1版，第45页）

 

“票据虽为支付工具，但不是通货，不具有强制通用力，取得票据并不完全等同于取得货币，不获付款之票据常常发生。一般来说，当事人之间无特别约定者，均应推定为‘为支付而授受票据’。在此场合，只有将原因关系中债务清偿与票据债务的履行连结在一起，才能保证债权人的利益。”（参见傅鼎生：《票据行为无因性二题》，载《法学》，2005年第12期，第64页）故通说认为，“为支付而授受票据时，原因关系中的债务不因票据授受而消灭，与票据债务同时并存，票据权利实现，原因关系中的债务随之消灭。”（参见刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社，2006年10月修订版，第46页）

 

即已使用票据支付的应收账款在法律上并未消灭，和票据权利同时存在。虽然应收账款继续存在,但债权人又不能直接行使,其效力处于暂时的休眠状态。当债权人持有的票据获得承兑付款后，已使用票据支付的应收账款消灭。只有当票据权利经行使仍未获得清偿或票据权利因某种原因不能行使,当事人才可以行使对应收账款的权利。此时,应收账款因未获清偿而复苏。（参见傅鼎生：《票据行为无因性二题》，载《法学》，2005年第12期，第64页）

 

2、已使用票据支付的应收账款非合格的保理对象

根据《商业银行保理业务管理暂行办法》规定，保理是以转让应收账款为前提，保理商提供应收账款催收、管理、坏账担保及融资四项服务中至少一项服务。尤其是保理商提供融资服务时，保理商的融资款回收要基于从债权人处受让的应收账款的回款。所以保理商受让的应收账款应该是独立的、不受其他法律关系影响的，待应收账款到期，保理商可以直接行使作为债权人的权利，否则保理商的权益就会受到影响。

 

已使用票据支付的应收账款，根据上文论述，债权人并不可以直接依据应收账款主张权利，只能先主张票据权利。同理，保理商受让已使用票据支付的应收账款，当然也不可以直接依据受让的应收账款主张权利。当保理商因为持有的票据获得承兑，该承兑款并不是非基于保理对象——应收账款的回款，而是独立于应收账款的票据法律关系下的回款。保理法律关系项下，保理商并未获得回款，且因为票据已获承兑，保理法律关系项下的应收账款消灭。只有当保理商行使票据权利而被拒绝付款，保理商此时才可以行使其在保理法律关系项下对应收账款的权利。保理商基于保理法律关系获得回款，是有个前提条件的，且非当事人能控制。

 

综上，该模式中，保理商受让的应收账款虽是独立存在的，但保理商不可以直接行使其作为对已受让的应收账款的债权人权利，不符合保理法律关系的对应收账款的要求。故已使用票据支付的应收账款非保理法律关系中合格的应收账款。

 

3、对票据贴现的认定

 

在该模式中，保理商受让已使用票据支付的应收账款，并同时要求应收账款的债权人将已取得票据背书给保理商，是保理商风险控制的要求，但并不符合票据法律要求。

 

已使用票据支付的应收账款（原因关系）和票据本身（票据关系）是两个相互独立的法律关系，非主从关系。债权人向保理商转让应收账款，并不会导致债权人持有的票据必须也得背书给保理商。债权人背书转让或背书质押票据给保理商，其目的并非履行任何支付义务或提供担保。保理商受让该应收账款并支付融资款的目的是获得票据。结合前文的论述，已使用票据支付的应收账款非保理法律关系中合格的应收账款。故，该模式有票据贴现的嫌疑。

 

根据《贷款通则》（中国人民银行令1996年2号）规定，票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（银发[1997]216号）规定，贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。票据贴现只有特定的主体——金融机构——才可以开展，而商业保理企业非金融机构。擅自从事票据贴现，为非法行为。

 

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第588号，2011修订）规定，未经中国人民银行批准，擅自从事票据贴现活动，为非法金融业务活动。对从事非法金融业务活动和非法金融机构，经中国人民银行调查认定后，可作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动。设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处罚款。虽有观点认为，该行政法规已经与时代不相适应。该行政法规没有被废除，但不应再去适用它审理今天的案件。（参见顾连凤：《非金融机构的票据贴现效力如何认定》，载中国法院网）但截止目前，该行政法规依旧有效。

 

故，模式二：先票据，后保理，不符合保理法律关系中对应收账款的基本要求，且该业务有可能被认定为票据贴现。

保理业务是以受让应收账款为前提。对于应收账款的内涵，银监会颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》中规定，应收账款是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。商务部发布的《商业保理企业管理办法（试行）》（征求意见稿）中对应收账款的定义和前述银监会的定义相同，且其进一步排除“因提供金融服务形成的债权”作为保理项下适格的应收账款。

 

虽然国内对应收账款的规定，和《国际保理通则》规定有差异。《国际保理通则》规定，应收账款不包括以信用证(不包括备用信用证)、凭单付现或任何种类的现金交易为基础而产生的，未将因票据而产生的付款请求权排除在外。但从以上我国现行有效的规定中可以看出，我国目前法律并不认可，以“因票据而产生的付款请求权”开展保理业务。

 

故，模式三：只票据，保理商只是基于受让票据项下的应收款叙作保理业务，不合法。

票据保理业务有其自身的优势，但是其模式一定要设计好，否则可能被认定不构成保理法律关系，甚至还可能会违反其他行政、刑法的规定，给当事人造成损失。市场上，“先保理，后票据”模式，没有任何法律障碍。“先票据，后保理”模式，不符合保理的法律内涵，同时有可能被认定为票据贴现。保理商不可以直接基于票据应收款叙作保理业务。

行业研究是对企业开展业务模式尽职调查的基础，全面、客观、真实、完整的了解企业所处行业是进一步强化对企业业务模式理解与分析的前提，也是后续保理业务方案设计及风险评估的重要保障。本篇将着重就开展业务模式尽职调查涉及的行业研究部分进行深度介绍，对行业研究的方法、步骤及侧重点予以归纳总结及分析。

保理业务尽职调查的主要方向包括以下几大方面：企业主体的基本情况、企业主体的业务模式、企业主体的财务分析、企业主体的法律信用以及保理交易的基础资产。业务模式包括但不限于：主营产品或服务、工艺流程、技术水平、资质要求、生产周期、加工设备、上游原料、下游产品、结算方式、政策环境、行业趋势等。本篇将详细阐述如何进行针对交易对手业务模式的调查。

保理业务不同于传统信贷业务，是基于传统贸易业务项下交易双方的债权债务关系而建立起来的金融产品，所以清晰了解企业的业务模式是后续保理业务方案设计及风险评估的重要保障。开展业务模式尽职调查工作的第一步是了解企业的主营产品或服务，初次接触在了解了企业的基本情况之后，首先需要熟悉的就是企业的产品或服务，为后续的深入调研做准备。在初步了解了产品或服务之后，就需要针对该产品或服务所属的行业开展调查研究。

行业研究就是通过调研某一行业的市场规模、组成结构、发展趋势等，为充分理解企业的业务模式并对其进行分析提供重要参考依据。如果从纵向时间序列来看，行业研究就是研究行业的过去、现在和未来，也即过去的发展历史、现在的发展状况和未来的发展趋势；如果从横向广度序列来看，行业研究就是研究行业的内部组成结构、外部竞争环境等。行业研究的方法很多，但无外乎都是通过搜集资料、数据分析、归纳总结等步骤实现。

（一）明确界定行业范围

国民经济行业分类较多，大部分还包括二三级子行业，一般来说企业的产品和服务是属于某一细分行业，所以如果盲目扩大行业的范围开展尽职调查研究，一方面会造成研究方向的偏差，另一方面也会造成研究工作量的增加，却无助于对于企业业务模式的探索和理解。

（二）搜集资料、数据整理

研究的本质是解决信息不对称问题，而所搜集资料的全面性和完整性就是解决信息不对称的基础。二十一世纪是一个信息爆炸的时代，尤其是互联网的运用使得信息的搜集、数据的获取变得更加便捷。一般所搜集资料的信息或渠道可以分为两大类：基础数据或信息、分析数据或信息。基础数据或信息可以通过国家相关部委机构的网站（例如国家统计局）或行业协会的网站获取，这些数据真实完整、实时更新，且具有较好的连续性。分析数据或信息更多可以通过券商等机构研究报告获取，这些数据是在基础数据或信息的基础上加工整理的结果，往往更具有逻辑性的趋势判断。

（三）研究分析、得出结论

正如前所言，行业研究最终解释的问题就是行业的过去、现在和未来，概括来说：理清行业的历史发展脉络，理解行业发展的周期特点；明确行业目前的构成情况、供需状况、竞争环境；展望行业的发展趋势。

1、对于行业发展历史的研究最重要的是理解行业周期。行业经济周期一般分为增长型行业、防守型行业、周期型行业，而任何单一行业都包括四个发展阶段：导入期、成长期、成熟期和衰退期。通过行业研究，将目标行业对号入座，可以在最大程度上避免在错误的时点以错误的方式进入某一行业。

2、对于行业发展现状的研究主要包括：产业链分析、市场容量、供求关系、竞争环境、技术特点、商业模式、政策监管。

产业链是指一种产品由原材料采购、生产制造、运输、销售等活动最终到达终端消费者手中的各个环节的总和。产业链一般分为上游、中游、下游，上游更接近资源端，下游更接近市场端，每阶段所产生的经济附加值也不尽相同。

市场容量也就是市场的规模大小，俗话说蛋糕的大小决定了吃蛋糕的人能够分到多少，在一个市场容量足够大、增长速度足够快的行业中，任何一家企业的发展空间都是相当可观的。

供求关系是经济学的基础，供求平衡情况在很大程度上决定了产品的价格波动趋势，正如近两年国内推行的供给侧改革，其通过对供求关系的调整，解决部分行业产能过剩、产品价格低迷、企业盈利水平薄弱的问题。

竞争环境从经济特征来说，一般可以分为完全垄断、寡头垄断、垄断竞争、完全竞争，可以根据行业内的企业数量、规模大小、产品价格走势、进入退出壁垒等多方面因素进行综合判断。对于竞争环境的研究，还应包括对于行业内具有代表性特点的企业的研究，通过对标寻找不同和差距。

技术特点是驱动一个行业发展的核心要素，在某种程度上也是行业的一种壁垒，技术能够推动一个行业迅猛发展，也可以将一个行业送入深渊。研究行业技术的特点，掌握行业技术的发展方向，能够更加有助于对对标企业的未来发展趋势的判断。

商业模式是企业与企业之间、企业的部门之间、企业与顾客之间、企业与渠道之间存在的各种各样的交易关系和连结方式，也就是我们通常理解的生产方式、销售渠道、收入结构、成本构成等。

政策监管是对于一个行业最宏观的影响，任何一个行业的发展过程中，政策监管的变化都有可能对行业产生颠覆性的影响。例如中国对于环境保护的重视程度越来越深，环保政策的收紧将导致众多上游行业出现变革。

3、对于行业未来的展望是基于对于行业历史的理解和行业现状的分析所得出的结论性成果，其解决的问题就是行业将如何发展，包括短期的变革和长期的趋势，行业内的何种企业将以何种状态得以生存。

行业研究是对企业开展业务模式尽职调查的基础，只有深刻理解了所处的行业，才能对标企业的业务模式。行业研究是宏观的分析，业务模式是微观的探索，只有在宏观分析的基础上，才能寻找出一条有效的微观探索之路。