来源：金融时报

中国政法大学副教授赵廉慧释疑关于信托的几个法律问题

通道业务在大资管行业中可谓是高频词汇，关于通道业务中受托人的义务问题在实践中也屡有争议。记者日前采访了中国政法大学副教授赵廉慧，请他从法理角度解读一下关于信托的几个问题。

记者：通道业务中受托人应尽怎样的义务？义务范围有没有明确的法律规定？

赵廉慧：受托人的义务包含约定的义务和法定的义务，本质上是法定的，目的是对受益人进行法定的保护。这种义务可以根据信托文件进行约定，但是不可以根据约定加以排除，否则很难想象会存在一个受托人不存在任何信义义务的信托，受益人的利益也无从保护。

在通道业务中，受托人可以通过约定免除主要的管理职责，但是，受托人至少还保留着剩余的、最低限度的管理职责和义务。而且，受托人的义务除了积极的管理义务之外，还有消极的忠实义务（不作为）。因此，受托人只承担消极职责的通道信托业务仍然是信托业务，仍然需要遵照信托法。

通过约定只能降低受托人的注意义务标准和减少受托人的责任范围，并不能免除受托人的义务；通过约定也可以以知情同意的方式明确地免除部分忠实义务，但不可以约定受托人对受益人不负任何忠实义务，否则是违背信托的本质的。

关于通道业务中受托人的义务范围，法律并没有明确的规定（信托法第二条关于信托的定义勉强可以算作是一个相关规范），而是通过对受托人义务的法定属性和任意法属性演绎出来的，主要是涉及委托人如何通过约定来限制受托人的职责、减轻其义务，主要涉及委托人和受托人的权利与义务关系。

记者：信托法第30条是否适用？

赵廉慧：不应说与第30条完全无关，但至少可以说关系不大。信托法第30条规定的是受托人亲自执行义务和转委托，该规定在实务中是聘请投资顾问等行为的法律基础。虽然有时投资顾问可以是委托人，但是第30条主要是调整受托人在做出对外转委托行为的时候应对受益人（信托）的义务问题（受托人和受益人的关系问题），和通道业务是没有关系的。

再具体一点，如果信托受托人（例如信托公司）在信托文件中得到许可，可以聘请投资顾问、把管理职责转委托，若因投资顾问之过错给信托财产造成损失，此时信托公司不管有无过错都需要根据信托法第30条承担损害赔偿责任。在这个关系中，投资顾问可以是信托关系之外的第三人，也可以是委托人，后者是造成误解的主要原因——在通道业务下，受托人把管理信托的职责转委托给了委托人。实际上，在通道类信托中，不一定会涉及投资顾问，委托人通过信托文件的约定对信托事务的处理保持指令等权利，或者对受托人的管理职责（甚至是主要职责）加以限制或者部分免除，这涉及受托人信托当事人内部的权利和职责通过约定加以安排问题。而第30条受托人转委托的情形包括两种情形，第一种是当事人通过约定转委托，第二种是在出现“不得已情形”之时的转委托，确定的是合法转委托之后受托人的法定责任规则（这种责任规则是不可约定的）。

记者：此前银监会下发《信托业务监管分类试点工作实施方案》。随该文件一并下发到信托公司的《信托业务监管分类说明（试行）》（以下简称《分类说明》）中，监管机构明确了信托主动、被动管理业务的划分标准。您认为如何区分这两类信托业务？

赵廉慧：《分类说明》明确，主动管理型信托是指，信托公司具有全部或部分的信托财产运用裁量权，对信托财产进行管理和处分的信托。被动管理型信托是指，信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。

被动管理型信托应当具有四个主要特征：其一，信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定的第三方自行负责。信托公司有权利对信托项目的合法合规性进行独立的尽职调查。其二，信托的设立、信托财产的运用和处分等事项，均由委托人自主决定或信托文件事先明确约定。其三，信托公司仅依法履行必须由信托公司或必须以信托公司名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务。其四，信托终止时，以信托财产实际存续状态转移给信托财产权利归属人，或信托公司根据委托人的指令对信托财产进行处置。

对被动信托和主动信托的分类提供标准的尝试，一直都在进行中。在中国人民银行2014年10月16日发布的《信托业务分类及编码》这样区分：“信托机构在信托财产管理和运用中发挥主导性作用、承担积极管理职责的信托业务”为主动管理信托，“信托机构在履行管理职责中，自主聘任投资顾问等代为处理相关信托事务的，仍可划分为主动管理”；而被动管理信托则是“信托机构根据委托人或其指定的人的指示，对信托财产进行管理、运用和处分、不承担积极管理职责的信托业务”。这已经初步厘清了被动信托和主动信托的区分标准。

区分二者除了在监管上的功能之外，主要的动因是厘清受托人在信托管理当中的责任。这里涉及的法理问题依然是：受托人能否在信托文件中通过约定的方式限定自己的责任？

如前所述，受托人的义务主要为法定义务。但是信托法关于受托人义务的规范是任意规范，可以通过约定加以变更（虽然不能排除）。因此，如果委托人和受托人签订的信托文件中约定受托人只承担消极的功能（保管、分配等），信托仍然是有效的。在内部关系上，受托人可以以约定对抗委托人。但是在外部关系上（如对交易对手），责任主体依然是受托人。