作者：吉林九台农村商业银行 高级法律顾问 吴春玉

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

抵押权随其担保的主债权转让后,是否应办理抵押权变更登记手续，是银行等金融机构及专门从事不良资产收购、处置的资产管理公司及其他债权受让人在实务中经常遇到的问题。这一问题具体涉及：原债权人(抵押权人)在抵押权随主债权一并转让给受让人后，是否应该将抵押权人变更登记为受让人，不做此种变更登记是否影响受让人合法取得、行使抵押权，以及不做此种变更登记对于受让人有何种法律风险等等。关于这一问题目前主要存在两种观点，具体如下：

一、有的人认为，抵押权随其担保的主债权转让后,不需要办理抵押权变更登记手续，受让人就当然依法取得抵押权。

持此种观点的人认为，法律规定抵押权作为从权利，依法随主债权的转让而转让，法律并没有规定此种情况下应该办理抵押权变更登记，即将抵押权人由原债权人变更为受让人，因此无需做此种变更，受让人即可合法取得抵押权，也不会影响受让人行使抵押权，并提出如下依据：

1、《合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

2、《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

3、《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”

4、湖南省高级人民法院“常德市凌云城建综合开发有限公司与罗德勤、罗华林民间借贷纠纷上诉案”(案号：(2014)湘高法民一终字第129号)。在该案中，法院认为抵押权随主债权一并转让给了受让人，受让人依法取得抵押权。

二、有的人认为，抵押权随其担保的主债权转让后,应该办理抵押权变更登记手续，否则违法，受让人不能取得、行使抵押权。

持此种观点的人认为，不动产物权的变动以登记为准，未经登记不发生物权变动的效力，以不动产抵押的，抵押权自登记时设立，未经登记，不能取得和行使抵押权，并提出如下依据：

1、《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

2、《物权法》第一百八十七条规定：以建筑物及建设用地使用权等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

3、由原国家建设部颁布的现行有效的《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。”

三、笔者的倾向性意见认为，抵押权虽然作为从权利理应依法与其所担保的主债权一并转让给受让人，但还是应该办理抵押权变更登记手续，即将抵押权人变更登记为受让人，否则有可能发生该抵押权被第三人善意取得的法律风险，致使受让人无法实际取得、行使抵押权，进而给受让人造成损失。

在办理债权转让或不良资产收购、处置业务时，有的受让方为了节省变更登记费用，往往故意不去做抵押权变更登记，而只是与转让方（原债权人）签订债权转让合同，甚至没有就抵押转让及变更登记相关事宜作出任何约定，殊不知这样做冒着多大的风险！

举个例子：

债权人甲将债权与抵押权一并转让给受让人乙后，没有办理抵押权变更登记（此时，不动产登记机构登记的抵押权人仍然是甲而不是乙），后来原债权人甲与债务人丙串通，又将债权及抵押权二次转让给第三人丁（一个债权及抵押权卖二次），如果丁在受让甲的债权时支付了合理对价，且善意无过失（因为丁在交易的过程中已经在不动产登记机构查询证实了甲确为抵押权人，丁有充分的理由相信，甲有权转让抵押权，而且丁受让抵押权后，办理了合法的抵押权登记手续），那么丁即构成善意取得抵押权（物权善意取得的法律依据为：物权法第一百零六条）。此时，没有办理抵押权变更登记手续的乙的抵押权，将无法对抗已经善意取得且合法登记的丁的抵押权，因此而给乙造成的损失，乙只能向原债权人甲及债务人丙索赔。

故为避免产生争议和纷争，为了有效防范法律风险、堵塞漏洞，各方当事人在办理债权转让、不良资产收购、处置业务时，就应该在债权（抵押权）转让合同或相关合同中明确约定：抵押权随主债权转让后，由原债权人（抵押权人）、抵押人无条件配合受让人，将抵押权变更登记至受让人（新债权人）名下，并实际办理抵押权变更登记手续，如不配合办理抵押权变更登记手续，给受让人造成损失的，由相关责任人在抵押担保的范围内，对受让人承担违约或者赔偿责任。

为规范银行业等金融机构规范管理抵质押品，中国银监会2017年4月26日颁布的《商业银行押品管理指引》第四十三条规定：“商业银行向受让方转让抵质押担保债权的，应协助受让方办理担保变更手续。”

该指引的出台及上述规定的表述，恰恰反映了金融监管当局对于商业银行等金融机构在办理债权转让、不良资产收购、处置业务时，不办理抵押权变更登记可能产生相关法律风险的担忧；同时，也从另一个侧面印证了笔者的倾向性意见是符合金融监管要求的。