作者：Dr. Sandra Link, LL.M.

来源：金杜说法

近几年，中国对德国的投资大幅度增长，在2016年达到历史新高。并购交易过程复杂，买方和卖方都会面对许多陷阱。通常，中国投资者不熟悉欧洲市场的特点。这种情况下，中国投资者尤其需要降低交易风险。

近年来，美国和欧洲并购市场已普遍开始使用并购保证与赔偿保险。虽然这类保险产品在中国市场的知名度不高，但情况正在发生变化，一家领先的提供并购保证与赔偿保险的保险公司已经在德国设立了中国客户部，以满足中国客户的特殊需求。

国资委在2017年1月7日出台了有关国企对外投资的新规，强调保险的重要性，我们预期并购保证与赔偿保险对中国的对外并购将越来越重要。 

并购保证与赔偿保险是什么？

在并购交易中，市场标准要求出售文件包含有关目标公司的特定保证和赔偿责任。卖方违反这些保证和赔偿责任，买方通常会提出索赔。并购保证与赔偿保险赔付与这些保证和赔偿索赔有关的损失，可以由卖方或买方投保。

在买方保单下，买方以出售文件中约定的责任限额为限向卖方索赔，然后对高于限额的任何损失要求保险公司理赔。

在卖方保单下，买方按通常方式依据出售文件向卖方索赔，可能不知道是否有保单。卖方依据保单向保险公司索赔，但仍然对买方直接负责（保险公司能够控制索赔的辩护与和解）。

卖方保单并不常见，因为并购保证与赔偿保险一般保障未知的风险，而卖方比买方可能更了解风险；但在某些情况下，保险公司对已知的、但属或有和/或无法量化的风险提供保障，而这些风险属于卖方赔偿的范围。这种特殊保险的最常见形式是税务赔偿保险。

从卖方到买方的转换越来越多地用于拍卖流程中，卖方从保险公司处获得指示价格和保障条款，但最终由买方购买保险。 

并购保证与赔偿保险的好处

交易各方应当为交易购买保险的理由很多，主要理由如下：

1. 卖方无债务退出：许多卖方，尤其是私有股权卖方希望能够确定出售所得，以便分配给投资者。然而，商业惯例要求卖方向买方提供市场标准的一揽子保证，因此未来潜在的责任存在不确定性。

2. 
   

2. “补充”卖方责任：如果买方认为卖方提出的索赔限额不够，并购保证与赔偿保险可以增加买方可获得的追索金额，或延长索赔时限。买方在竞价拍卖流程中也可以使用并购保证与赔偿保险，通过向卖方提出较低的责任限额来增强竞拍的竞争力。

3. 获得损害赔偿：即便有全面的合同保护，买方依然面临无法从卖方获得损害赔偿的风险。如果卖方是个人、特殊目的实体，或者出现财务困难，或存在索赔成功后难以强制执行的其他情况，这将是一个令人担忧的问题。时间也是一个重要因素，毕竟在外国管辖区向卖方索赔可能耗时数年，而向位于德国的保险公司索赔的预期时间则要短得多。

4. 与卖方的关系：因为作出保证的卖方往往继续参与目标企业的管理，有的买方，特别是私有股权购买方不愿意向其提出索赔。尽管买方（以及保险公司）可能要求作出保证的卖方承担一部分责任（“风险共担”），保险仍可以降低责任和减少风险，使买方在符合自身最高利益的情况下做出不对保证人索赔的商业决定，同时仍能从保险公司处获得余下的赔偿（通常为超过企业价值的第一个1%的任何损失）。 

尽职调查的重要性

提供并购保证与赔偿保险的保险公司特别注意交易谈判应正常进行，犹如保险并不存在一样，并确保买方进行了彻底的尽职调查，卖方进行了充分的披露。

由于保险用于保障未知的风险，准备为交易投保的买方应当与顾问就尽职调查范围达成一致，覆盖与保证相关的各方面，这一点非常重要。保险通常不保障已知的风险（即尽职调查中发现的风险），买卖双方需要就解决这些风险达成协议。

经验表明，为了节省尽职调查的开支，中国客户同意的尽职调查范围往往比较有限。有了并购保证与赔偿保险之后，这样的做法可能最终代价巨大，因为对于未进行尽职调查的方面，相关保证得不到并购保证与赔偿保险的保障。并购保证与赔偿保险保单通常包括保证电子表格，详细列出具体保证是否属于承保范围。 

条款和定价

并购保证与赔偿保险的费用通常为保额的0.7%到2%，因目标公司业务、约定免赔额、保证范围、保险期间和尽职调查及数据库的质量而异。承保已知的、但属或有和/或无法量化的风险的特殊保险通常费用更高（保额的2%到10%）。

保额一般低于交易额。通常并购保证与赔偿保险为交易额的20%到50%提供保障，并包含免赔额（即保险索赔额当中由被保险人负担的金额，而保单仅赔付剩余索赔额，最多不超过与保险公司约定的限额）。免赔额通常为交易额的0.5%至1%，卖方在交易文件项下负担的金额不超过免赔额，因此免赔额常常等于与卖方商定的限额。 

流程

保险公司或保险经纪公司通常要求审查草拟的出售文件、信息备忘录或管理层陈述、尽职调查报告草稿、目标公司的财务报表并要求访问数据库。审查过所提供的信息之后会进行核保会议，解答保险公司提出的问题。基于这些信息，保险公司给出保单草案，并与被保险人就保单进行磋商。整个流程通常需要10至14天。