一、本文对独立保函的立场

依据《独立保函司法解释》规定，参照《见索即付保函统一规则》（以下简称《URDG758》）、《联合国独立保函与备用信用证公约》（以下简称《公约》）规定，以及国际国内独立保函实践，本文对独立保函持有如下立场：

本文独立保函指“银行或非银行金融机构向受益人书面做出的确定的担保付款承诺，该等承诺独立与基础关系和申请关系，不得援引基础关系和申请关系抗辩撤销。”

独立保函作为不可撤销之担保付款承诺，系用确定支付之债为基础之债或者申请之债提供的一种担保，具有如下特征：

（一）独立保函系银行或者其他金融机构书面做出的确定的付款承诺，具有明确的支付性

1、《独立保函司法解释》对这种 “确定的支付性” 表述为 “第一条第1款： 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

对单据的定义为该条第2款 “前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”

2、《见索即付保函统一规则》对这种 “确定的支付性”以及 “单据” 表述为：“第2条 定义 见索即付保函或保函　无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺；单据　指经签署或未经签署的纸质或电子形式的信息记录，只要能够由接收单据的一方以有形的方式复制。在本规则中，单据包括索赔书和支持声明；”

3、《联合国独立保函与备用信用证公约》对这种“确定的支付性”表述为：“第2条 保证

(1)为了适用本公约，保证系指一项独立的义务，国际惯例上称为：独立保证或备用信用证中的承诺或义务。银行或其它机构或个人(亦可称“保证人”)签发此类保函或备用信用证并承诺：一经请求或一经附其他单据的请求即行以符合保函的条款和任何单据条件、指示或可推知的条件的方式向受益人支付确定的或的有限期的款项。付款已到期，包括以下原因：不履行义务；另一随附义务；借款、预付款；任何由主债务人 /申请人或另一人所保证的到期债务。

对单据的定义为 “第6条（g）单据 (document)意指提供完全记录的一种文件。”

据上，中国司法管辖区域内的独立保函，首先是银行或者非银行金融机构书面做出的确定付款承诺，具有明确的支付性；作为付款支持文件的单据，系为将请求付款条件确定化，提高付款承诺的可执行性，故单据化是独立保函确定支付性执行要求的标准化操作条件，并非独立保函的基本特征。

（二）这种确定的付款承诺，系为申请人或者指示人债务履行提供担保，而非为其他目的，具有明显的担保性

1、对于这种确定支付性承诺上设立的担保，《独立保函司法解释》只有 “第三条第2款 当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。以及第3款 当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”，以规定“独立保函不适用担保法上保证”的方式，含糊触及独立保函的担保性质，未对独立保函担保性质做出明确规定，成为《独立保函司法解释》一个明显的缺憾。

2、对于这种确定的支付性承诺上设立的担保，《URDG758》下述条款做了明确规定，如 “第2条　定义 在本规则中：申请人　指保函中表明的、保证其承担基础关系项下义务的一方。申请人可以是指示方，也可以不是指示方；担保人指开立保函的一方，包括为自己开立保函的情况；尤其是 “ 第5条保函和反担保函的独立性 a．保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。”，这表明这种确定的付款承诺系为申请人债务履行提供担保所设立，而非为其他目的。

3、对于这种确定支付性承诺上设立的担保， 《公约》两处使用“保证”对此做了明确规定：“...与此同时，本公约进一步确认银行付款保证与基础商事交易的独立性。 第2条 保证 (1)为了适用本公约，保证系指一项独立的义务，国际惯例上称为：独立保证或备用信用证中的承诺或义务。银行或其它机构或个人(亦可称“保证人”)签发此类保函或备用信用证并承诺：一经请求或一经附其他单据的请求即行以符合保函的条款和任何单据条件、指示或可推知的条件的方式向受益人支付确定的或的有限期的款项。付款已到期，包括以下原因：不履行义务；另一随附义务；借款、预付款；任何由主债务人 /申请人或另一人所保证的到期债务。”，据上，《公约》将独立保函作为保证的特殊情况对待。

这种在确定支付性上设立的担保，使独立保函（开立人为银行或非银行金融机构）具有金融信用支持的担保付款凭证性质---即具有支付性担保工具属性。

从其法律性质而言，银行或者非银行金融机构签发的独立保函，系现金支取凭证---即依据该凭证记载条件要求银行或者非银行金融机构支付确定款项的书面文件；而非现金支付权证---即并非支付权证性质的票据---这是 《URDG758》“第25条 减额与终止” 不再把保函文件的退还视为担保付款责任终止情形对待的原因---该修订进一步明确了独立保函法律性质有赖于记载内容而非文件本身。

据上，这种确定的担保付款凭证性质，是所有银行或非银行金融机构开立的支付性担保工具---保函所具有的共同特征；依据这种支付性担保工具是否具有可抗辩性---即是否具有彻底的独立性，可以将其区分为独立保函和非独立保函。

（三）独立保函这种确定的担保付款承诺独立与基础关系和申请关系的核心在与：不能援引基础关系和申请关系的事由抗辩撤销，即这种确定的担保付款承诺不具有可抗辩性

1、对这种担保付款承诺独立与基础关系与申请关系的若干特征，《独立保函司法解释》“ 第三条 ...(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”，以及“第四条 ...独立保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。独立保函未载明可撤销，当事人主张独立保函开立后不可撤销的，人民法院应予支持。”，以及 “第六条 ...开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”，以及 “第八条 开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。”，对独立保函支付责任、生效、支付责任不可撤销上的独立性做了相对清晰的规定；其中，这种担保付款承诺不具有可抗辩性即不可撤销，构成其最核心的独立性。

2、对这种担保付款承诺的不可抗辩性，《URDG758》“ 5条 保函和反担保函的独立性 a．保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。b．反担保函就其性质而言，独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函，反担保人完全不受这些关系的影响或约束。反担保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变反担保函的独立性。反担保人在反担保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但反担保人与担保人或该反担保函向其开立的其他反担保人之间的关系除外。”，定义了 “担保人在保函项下的付款义务，不受保函记载（即担保人与受益人关系）之外任何请求和抗辩的影响 ”这一最为根本的独立性。

3、对于这种担保付款承诺的不具有可抗辩性，《公约》“ 第3条 保证的独立性 就本公约而言，保证是独立的。保证人向受益人所负之义务：(a)并不依赖于任何基础交易的有效性或存在，亦不依赖于任何其它保证，包括：备用信用证或独立保函以及与此相关的确认书或反保函；或者 (b)并不受本保证中未列之条件的拘束；亦不受任何未来的、不确定行为或事件的拘束；但是在保证人经营范围内提出此类文件、作出此类行为或发生此类事件者，不在此限。”，凸显了《公约》前言部分 “与此同时，本公约进一步确认银行付款保证与基础商事交易的独立性。” 这一核心特征。

据上，这种确定的担保付款承诺，之所以确立独立与基础关系和申请关系，不得援引基础关系和申请关系抗辩销的特性，其目的在与促成支付，而非阻碍支付；因此不允许确定的付款责任具有抗辩免除效力，成为独立保函有别与其他支付性担保工具的根本性质所在。这也是独立保函有别与票据（不具有担保性）和担保法保证（不具有支付性）的根本所在。

综上，独立保函系银行或非银行金融机构以金融信用做出的确定的不可撤销的担保付款承诺。

二、《独立保函司法解释》下的保函性质识别困境

独立保函的识别，是确定能否适用《独立保函司法解释》处理相关保函争议的前提。

因《独立保函司法解释》没有采用系统归纳的立法技术，以及未把《URDG758》等国际惯例规则确立为独立保函的适用参照规则，尤其受国内支付性担保探讨研究的限制，使得依据《独立保函司法解释》识别独立保函上，存在“定义不清、性质不明、标准含混”的现实识别困境。

通常认为《独立保函司法解释》（下称《解释》）第一条和第三条对独立保函的定义和识别做了规定，在本文立场下，依据该两条尚不能确定识别保函性质。

比如《解释》第一条作为独立保函的定义条款，仅能体现确定支付性承诺的特征，并未揭示其担保性以及不具可抗辩性的特征。因此，依据该条规定，仅能识别独立保函的第一个基本属性---即确定的支付性。

《解释》第三条作为独立保函的识别条款，其第1款规定了其确定的支付性承诺，但第二款前两项识别标准未揭示独立保函支付性承诺不具抗辩性的根本特征，在适用中存在较大争议。

比如保函记载了“见索即付”或“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”等内容，但同时又记载“证明申请人在先履行基础合同义务的判决、裁决文书为付款单据，且开立人可以根据判决、裁决认定的申请人合同履行状况决定是否支付款项”单据事项条件的，就面临保函性质识别的争议。

也就是说依据《解释》第三条，尚不能将“见索即付”或“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”等字样，确立为保函性质的独立或者核心的识别标准。

尤其在一方面记载了确定的支付性担保承诺，但同时又可记载准许援引基础关系和申请关系特定事由不予支付或者免予支付款项的情形下，更是如此。

同时，因《解释》第五条将《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”排除在保函争议识别参照标准之外，《解释》下独立保函性质识别存在没有参照标准的缺陷。

以上，导致《解释》存在保函性质识别的现实困境。

三、基于本文立场下的解决建议

依据如上所述，独立保函的识别标准应当依据其定义要素确定。

本文对独立保函立场为：“银行或非银行金融机构开具的不可撤销的确定的担保付款承诺书”。

（一）本文立场下的独立保函条款应具备如下识别特征

即从保函条款特征上看，独立保函条款记载内容应具备如下识别特征：

第一，条款确立了开立人凭据金融信用向受益人依据确定条件支付确定款项的担保付款责任。

第二，开立人向受益人支付确定款项的责任，是为申请人或指示人合同履行提供担保，而非为其他目的。

第三，开立人这一确定性担保付款责任独立与其担保债权，即不得以基础关系和申请关系之事由抗辩免除该确定的担保付款责任。

第四，无论保函条款如何表述，不能存在付款责任“不可撤销”和“可以撤销”的矛盾记载内容。

在未明确记载开立人担保付款责任不具有可抗辩性但亦未记载“可撤销或者可抗辩”事项时，无论是否同时载明”见索即付”或者“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”等内容，均可识别为独立保函。

虽记载了确定的担保付款责任，亦未明确记载开立人担保付款责任不具有可抗辩性，但明确记载付款责任“可撤销或者可抗辩”事项的，该保函属于一般支付性担保付款之保函，而非独立保函。

（二）综上，《解释》下保函性质的识别规则可以归纳为：

1、凡具有如上第一到第三项特征且不存在第四项第一种矛盾情形的，可将保函性质识别为独立保函。

2、凡具有如上第一项和第二项特征，无论是否同时载明”见索即付”或者“适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”等内容，且（但）符合第四项第二种情形的，可将保函性质识别为独立保函。

3、其他依据保函记载，可以确认（推定）其确定担保付款承诺不能援引基础关系和申请关系抗辩撤销的，可以将保函性质识别为独立保函，也即：首先是将记载的法律关系识别为确定的支付性担保，其次是确认这种支付性担保不具有可抗辩性，即可确认该保函性质属于独立保函。

结语：独立保函是支付性担保制度与独立担保制度的完美结合，其确定支付性下的可执行性，与独立与担保债权与其他债权的不可撤销性，是独立保函独具价值的担保优势所在。