1、融资性贸易模式的产生背景

1） 融资性贸易模式多见于国有企业作为出借方，为民营企业等有资金需求的融资方提供融资服务。因为国有企业资信好，可通过较低的融资成本从银行获得资金；同时业务员有业绩压力，通过进行融资性贸易可以帮助完成业绩指标。而民营企业等融资方一般资金短缺，融资需求大但融资渠道狭窄，其有低成本融资的现实需求。

2）2015年9月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称为《民间借贷司法解释》）出台前，司法实务倾向于禁止企业间拆借，其主要根据是1996年颁布的《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

一方面非金融企业间有资金拆借的现实需求，另一方面法律明文禁止该行为。因此为规避法律的禁止性规定，企业间多以融资性贸易的方式来满足融资的需求。一旦融资方无法归还到期融资款而涉诉，若法院查明贸易双方无真实贸易往来，法院多依据《合同法》第52条第3款“以合法形式掩盖非法目的”，判决买卖合同无效。若买卖合同无效，将对基于基础买卖真实为前提的金融合同产生影响。

2、《民间借贷司法解释》对企业间拆借的指导作用

司法层面也意识到融资性贸易的交易模式已成“尾大难掉”之势，若一味通过法律规定禁止，则一方面无法产生积极的社会效果，另一方面也损害了法律的权威。

因此新出台的《民间借贷司法解释》对企业间的拆借做出了适当的放宽，该司法解释第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定 第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”探究该法条的立法原意，笔者认为非金融企业间的拆借需同时满足以下两个要件：一，必须出于“生产经营的需要”；二，必须是“临时性”的拆借行为。

所谓“生产经营的需要”，是指融资方在生产经营或贸易过程中，需要有资金支撑其生产和贸易的进行时，才可以向其他非金融企业借款，非金融企业单纯经营存贷款业务仍然是禁止的。因此对于“名为贸易，实为融资”类的交易模式，仍属于违法的范畴。

所谓“临时性”的拆借行为，指企业应专注于工商登记册上的主营业务范围，而不可将存贷款业务作为主营业务。若企业的主要收入或利润来源于存贷款业务，则属违法。

3、融资性贸易在现行法律框架下的合法性分析

融资性贸易，顾名思义，当为贸易的需要而提供融资的支持，其本质应为贸易的一种模式。根据《民间借贷司法解释》第十一条的立法本意，有基于基础贸易真实的融资服务应属于合法的民事行为。若虚构贸易事实，行融资之实，“名为贸易，实为融资”，该行为的实质是融资而非贸易，这严重扰乱了金融市场，应例行禁止。

因此，在融资性贸易框架内，识别贸易真实性是鉴别该融资性贸易模式合法与否的基础，也是金融企业重要的风险评估项目。

二、贸易真实性的法律问题解决及风险防范建议

1、对贸易真实性的准确界定

贸易真实性并非法定用语，而是相关行业在实务操作中应运而生的行业术语。因此，为了规避可能的法律风险，对贸易真实性进行准确界定很有必要。从各金融行业的风控需求上看，贸易真实性应具备以下两点核心要素：一、货物客观存在；二、货物有仓储或物流的事实。

从资料的审核上，应提供可证明货物仓储的仓单和可证明货物运输的运单来直接证明货物交易的客观事实。仅以一纸未说明货物物理动态的“物权转移凭证”或“货物交付凭证”作为唯一的货物交易凭证，其客观上无法直接证明货物交易的事实。

2、贸易真实性和司法实务的冲突

金融行业应把贸易真实性的概念界定为：交易的货物客观存在且货物有仓储或物流的事实。但这与法律的规定和司法操作并不一致，《物权法》及《合同法》均明文规定观念上的交付亦可实现货物所有权转移的目的，但并没有规定证明货物“交付”需提供哪些证据。

这就为一些别有用心的人批着买卖的外衣，行资金拆借提供了灰色地带。在买卖合同纠纷的司法实务中，只要被告不提出“货物未交付”的抗辩或索性缺席审判，债权人多能根据一纸“货物交付确认书”获得买卖合同纠纷的胜诉判决，而该判决多与金融企业的利益相悖。

3、贸易真实性的风险防范建议

由于法律规定倾向于保护各类交付方式，且司法操作上对“交付”的事实无需过高的举证义务，因此一旦风险事故发生，金融行业很难通过举证的方式证明虚假贸易的存在。风险控制重在预防，而非事后补救。

笔者建议在各类金融合同中，对贸易真实性应作出准确的定义，建议定义如下：交给买方的货物必须是实体货物交付，且须提供其与上游供应商交易的相关贸易和所有权转移凭证，以及与下游买方间的贸易和所有权转移凭证、买方收货凭证以供风险审核，若买卖双方的交付仅为所有权凭证交给买方，而无实体货物交付，则本合同不生效或有权解除合同。

《合同法》的原则保护公民自治，只要合同的约定没有违反法律法规强制性或禁止性规定，均属有效。

通过在金融合同中加入上述条款，一方面可以在资料审核上加强对整个贸易链的审查和风险控制，另一方面一旦事后发现是虚假贸易，亦可启动该条款保护自身合法权益。