一、案情描述

2015年5月，杭州某金融机构(以下简称A银行)与某建材市场签订了合作协议，约定建材市场以其在A银行开立的保证金账户内资金设立质押，为A银行向该市场承租户发放的符合协议约定条件的贷款提供担保。

同年4月，杭州市某基层法院至A银行，要求扣划建材市场保证金账户内的资金，经多方沟通未果，该法院最终将账户内的九百多万元人民币予以强制执行扣划。保证金被扣划后，A银行向执行法院提出执行异议，法院经开庭审理后裁定中止执行，申请执行人又因此而提起了执行异议之诉，法院最终判决驳回。A银行在历经了漫长的诉讼程序后，时隔近一年才拿回了该笔资金。

而同一执行异议程序中被合并审理的B银行，同样是保证金账户中的三百多万元保证金被强制扣划，所提出的主张却未获法院支持。法院在裁定中指出，出质人与银行虽“达成了保证金质押担保的书面合意”，但“案涉银行账户并不符合特定化的条件，该账户自始至终均为单位存款账户，账户进出频繁，且记账方式及业务流程均系存款账户”，银行“虽可对账户状态进行监管，但其是以单位存款账户而不是作为保证金业务进行操作”，因此“其质权并未有效设立”。

二、对保证金质押成立要件的分析

保证金质押特指银行为保证其债权的安全，要求债务人或担保人在银行开立一个专用账户，缴存一定金额的保证金，限制其自由使用保证金账户内的资金，当符合一定条件时，银行可根据合同约定直接扣划该账户内的资金以清偿债务的一种担保方式。

近年来，商业银行在贷款、银行承兑汇票、信用证和保函等业务中，越来越多地涉及到保证金，该担保方式也成为以中小企业为主的客户获取融资的重要手段。但由于目前保证金质押在理论和实践操作中存在许多争议和不规范的做法，一些基层法院对此也没有清楚、统一的认识，导致不少债务人或担保人因与第三人的债务纠纷，致使其缴存于银行的保证金被执行法院扣划，严重影响了银行债权的实现，给银行造成经济损失。由此，对保证金质押的法律风险及防范措施的研究显得日益重要。

保证金质押的标的是存入保证金账户中的资金，即金钱。金钱是一种特殊的动产，按照担保法司法解释的规定，金钱可以用来质押，保证金即是金钱质押的一种表现形式，但必须以特户(特定化的账户)、封金、保证金的形式将特定的金钱作为质押标的存放在担保合同约定的账户内，以满足“特定化”的要求，并在转移至债权人占有或控制后质权才可设立，债权人或质权人可依此对抗其他债权人。因此，保证金质押的有效设立必须满足质权设立的两个基本条件：一是“特定化”，二是转移于质权人占有。而正是由于相关法律法规中未就所谓“特定化”与“转移占有”进行明确规定，实践操作中各级法院存在不同理解，从而导致了银行债权风险的产生。

(一)如何理解“特定化”?

按照通常理解，金钱属于种类物，将种类物予以“特定化”，就是给某些物品做特殊的记号，使其得以区别于其他种类物。按照担保法司法解释的规定，特户、封金、保证金等是将金钱“特定化”的形式。但在银行实务中，由于法律对用于存放质押金钱的账户性质没有予以明确界定，故在“特定化”问题上存在着各种观点，而这些观点在司法实践中往往成为账户质押方式的质疑理由。

(二)如何才算“转移占有”?

在法律上，金钱作为一种特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有权。但在动产质押的法律关系中，质押物仅转移占有而不转移所有权，否则质押不能成立。从目前保证金账户的性质分析，根据质押协议，保证金账户内的资金被限制使用，客户没有独立的支配权，银行亦没有自由使用的权利，只有在约定的银行到期债权未受清偿、债务人违约等特殊情形发生时才能动用，且只能被质权人处分。因此，在某种程度上，应该可以认为有关款项一旦进入在债权人银行处开立的保证金账户，即可视为移交债权人占有。

(三)保证金质押操作方式不同，其担保效力可能存在差异

保证金质押担保虽已被广泛运用于银行的各类融资业务当中，但不同业务的需求导致了保证金质押的具体操作方式不同，其最终的担保效力也可能存在差异。

就信用证保证金及银行承兑汇票保证金而言，由于法律有明确规定(详见《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》等)，各级人民法院通常都会认可该类保证金的对抗效力。

对于一般的贷款业务，银行往往也能做到每一笔债权开设一个保证金账户，在融资合同与担保合同中明确其关系，严格保障其对应性，甚至将其金额固定化，以满足保证金“特定化”的要求。

然而，实践中还存在着大量难以严格按照前述要求进行操作的业务，如与担保公司合作业务、与开发商合作的楼盘按揭业务以及多个出质人同时为多个债务人担保的保证金池业务，往往就可能因为操作不当而导致风险的产生。

三、风险防范建议

正因为我国现行法律规定中对于保证金质押担保的具体操作还存在不少空白之处，立法的不完善赋予了司法者更多的自由裁量权，客观上也给实务中认定保证金的物权担保性质带来了许多不确定性。所以，为有效防范保证金质押的法律风险，银行应在选择保证金担保方式时重点关注以下事项。

(一)强调质押账户的“特定化”

应当在银行(质权人)处开立保证金账户，该账户无论是账户名称、账户性质还是账户管理都应当区别于一般结算户并足以能使法院及第三方认识到其账户的特征。同时，账户内的资金应当“固化”，“固化”并非指账户的资金不能划入和划出，而是划入和划出应严格符合质押协议的约定，即专款专用，不得用于企业的生产经营，账户亦不得用于存放保证金以外的其他资金。

实务操作中，部分银行会将一般往来账户或存款账户中的款项约定为保证金。而司法实践证明，在存款上设定质押，或者以存款账户内的金钱质押，或者将账户内质押的金钱称作是存款，都存在极大的风险，特别是当存款账户内或质押账户内的资金存在随意往来进出情形的，就更不符合担保法司法解释第八十五条规定的“特定化”要求，其后果是可能丧失在该笔资金上对抗第三人的优先权，如前文所提到的B银行。

(二)保证金应当被移交质权人实际占有并控制

就银行融资业务而言，保证金账户应开立在债权银行处，且在账户性质上应区别于普通的客户账户。债权银行(质权人)应对账户内资金享有绝对控制权，即保证金账户内的资金非经质权人同意不得划出，原则上应当用于清偿所担保债务本息时方可划出。即便协议中约定超出一定额度的保证金可以支取，该支取行为也应严格按照协议约定进行，且应经债权银行审批同意。

例如，“上诉人中国银行股份有限公司河北省分行诉被上诉人北京康港兴隆金属制品有限公司合同纠纷”一案中，债务人交付的保函保证金虽然已经进入了其开立在银行的保证金账户，但仅由于之后银行在该账户内扣划了一笔手续费，即导致银行在整个保证金账户内的所有保证金均丧失了质押优先权。

(三)保证金所担保的债权应当明确

具体而言，应尽可能地做到一个或是数个保证金账户明确指向一笔债务。但在与担保公司合作业务、与开发商合作的楼盘按揭业务以及多个出质人同时为多个债务人担保的保证金池之类的业务当中，债务人往往难以提前确定，更无法做到一个保证金账户对应一笔债务。对于此类业务，不论是所开立的多个保证金账户，还是所发生的多笔债权，均可定期以清单方式列明，并由出质人签字或盖章确认，以强调其关联性。

(四)保证金账户内资金的来源必须规范

保证金的来源应采用从借款人(债务人)或质押人的银行结算账户转入的方式，不得将借款人(债务人)的销售回笼款由其上下游客户或交易对手处直接转入保证金账户，否则可能因保证金出质人与存入资金的主体不一致而导致质押存在瑕疵。

(五)加强合同管理工作

在办理每笔保证金质押业务时，均签订保证金质押的相关合同或在主合同中有明确的保证金质押条款，对包括但不限于保证金开户行、账户户名、账号以及银行就该账户内保证金的优先受偿等质押的有关事项作出全面详尽的约定，以切实保障银行对保证金的优先受偿权。协议履行过程中应严格按照保证金质押协议规范存入和支取保证金。在合同签订后，应及时归档并由专人管理。遇到有权机关要求冻结或划扣的，银行应在第一时间告知该账户的性质，并及时提交主债权合同、质押合同和所担保的贷款余额，提请法院保护银行的优先受偿权，告知有权机关应当在银行行使质押权并扣收保证金后仍有余额的情况下方可进行扣划，同时建议法院继续查找和执行借款人的其他财产。

如果严格按照相关规定设立、管理的保证金账户内的资金，遇到人民法院要求扣划的执行要求时，银行可以据此向人民法院主张享有优先受偿权。但如果人民法院仍坚持要求扣划保证金账户内资金的，银行也只能在保证金被扣划后及时向执行法院提出执行异议申请，以维护自身权益。

来源：银通智略