5 个人境外投资和返程投资

1、个人境外投资

中国目前对于境内个人的境外直接投资（不涉及返程投资）并未明文禁止，但也没有出台实践可行的实施制度，即目前境内个人无法合法办理境外直接投资（不涉及返程投资）相关审批或备案。目前涉及境内个人境外直接投资的规定主要有如下：

《中华人民共和国外汇管理条例》（2008修订，国务院令第532号）第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”

《个人外汇管理办法》（中国人民银行令[2006]第3号）第十六条规定：“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”

此外，2014年5月下发的《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》中也提及要有序推进境内个人直接投资境外资本市场，近几年国家相关部委的发文中也对于境内个人境外直接投资持开放姿态，但这些相关文件均未提及个人境外直接投资需要哪些审批或办理手续，也未公布任何操作细则，使得个人的境外直接投资在现有法律框架下并不具有真实可操作性。

根据《个人外汇管理办法实施细则》（汇发[2007]第1号）的相关规定，国家对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理，年度总额分别为每人每年等值5万美元，即每人每年可以在等值5万美元额度内自由换汇出境。

国家外汇管理局可根据国际收支状况，对年度总额进行调整。部分城市，如天津、温州等地，在过去几年内都曾相继出台过境内个人境外直接投资的试点方案，但也都因为各种原因而被中途叫停或没有获得真正实施即被后续规定所废止，有些试点方案被称是因为并未事先获得国家外汇局的批准而没能得以实施。

提请注意：2015年下半年以来，国家外汇监管部门出台多项监管政策，严打外汇违规流出，连续下发了《关于加强近期银行代客售汇业务监测的紧急通知》、《关于加强购付汇外汇业务监管的通知》等通知，防止企业和个人通过多渠道跨境套利，尤其关注个人分拆购汇的行为（俗称“蚂蚁搬家”）。

外汇局规定，5个以上不同个人，同日、隔日或连续多日分别购汇后，将外汇汇给境外同一个人或机构；个人在7日内从同一外汇储蓄账户5次以上提取接近等值1万美元外币现钞；同一个人将其外汇储蓄账户内存款划转至5个以上直系亲属等情况界定为个人分拆结售汇行为。

正是因为境内个人直接境外投资的政策限制，对于大额的资金出境，目前建议在境内先成立人民币基金或其他实体（即境内机构），然后以境内机构的名义进行境外投资。

2、返程投资

境内个人境外投资返程投资已经为大家所熟悉，其实境内机构境外投资也有可能涉及返程投资的情况。

境内个人境外投融资及返程投资

根据国家外汇管理局2014年7月4日颁布实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（简称“37号文”），境内居民个人可以通过在境外设立或控制的特殊目的公司进行境外投资和融资，并通过特殊目的公司返程对境内开展直接投资活动。

这里的“境内居民”既包含境内个人，也包含境内机构；这里的“特殊目的公司”（简称“SPV”）是指境内居民以投融资为目的设立或控制的，包括以其境内的或境外的资产/权益设立或控制的境外主体。

按照37号文的规定，境内居民个人应当在以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，办理相关的外汇登记手续（简称“37号文登记”）。

37号文就境内居民境外投融资及返程投资的外汇登记做出详细规定后，后续颁布的《外汇通知》进一步简化了37号文所要求的部分外汇手续，即2015年6月1日起可以直接向银行申请办理37号文登记。

境内机构境外投资并返程投资

截至目前，法律法规对于境内企业的境外投资及返程投资并没有十分清晰的规定。

2014年的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》虽在境内居民定义中同时包含了境内机构和境内居民个人，但该文仅就境内居民个人境外投资和返程投资的外汇登记进行了阐述，而对于境内机构，则仅说明应按照外汇管理局颁布的境内机构境外直接投资外汇管理规定办理相关境外投资外汇登记手续，并无其他进一步的规定或许可。

实践中，各主管部门也对于境内机构境外投资及返程投资的态度不同，有的态度较为开放，而大多数则态度较为保守甚至并不认可境内机构境外投资并返程投资的行为（即不认可），使得对于境外投资有需求又可能涉及返程投资的境内机构因为没有法律的清晰规定，也没有政府相关政策的支持下，在办理境外投资时限入了较为尴尬的局面。

根据项目经验，如果境内机构境外投资涉及返程投资的情况，主要可能有以下两种：

（1）境内机构境外投资时已经有返程投资的情况

比较典型的是被投资企业在境外投资搭建了“红筹”架构的境外企业。这种情况下，一般主管机关核查的重点是“红筹架构”搭建中本身的合规性，如果有境内居民个人境外投资/持股的，主管机关会核查其是否已经完成了37号文登记，资金的跨境流动是否合规；如果有境内机构境外投资/持股的，主管机关会核查其是否已经完成了境内企业境外投资备案/登记，且如果已经备案/登记了，如上文提及，实践中主管机关对境内机构境外投资后再投资“红筹”架构的态度不一。

（2）境内机构境外投资后发生返程投资的情况

这种情况下，在境内企业境外投资备案/登记时，需要向相关政府部门披露最终投资目标公司，如果确定是“红筹”架构，则会出现上段描述情况，有可能不能获得相关备案/登记；如果不是（至少投资时不是）“红筹”架构，则境内企业境外投资登记/备案本身应该能够通过且没有法律问题，只是日后如果发生返程投资时（例如境外公司回到中国境内设立外商独资企业或合资企业），主管机关（即外汇局）在办理中国企业外汇登记证或者办理增资时，一般会核查中国企业的境外最终的投资人中，是否有境内居民个人或机构，如有，可能被要求提供相关的37号文等合法备案/登记证明；如没有，则会要求中国企业就其境外投资人中没有境内居民个人及机构做出书面承诺。

一般而言，以境内机构境外投资的名义申报境外投资不会直接涉及需要为个人办理37号文登记的情况。

提请注意：如果投资目标为“红筹”架构企业或者投资后发生返程投资的情况，需要注意了解被投资企业及其境内居民个人投资人本身的合规情况。

6 另类资产管理模式

1、QDII （Qualified Domestic Institutional Investor，合格境内机构投资者）

合格境内机构投资者制度是一项为境内机构投资境外资本市场股票、债券等有价证券所做的制度安排（不包含一级市场的股权投资），是在人民币资本项下不可自由兑换条件下设立的，需特别批准的，有控制的允许境内资本向境外证券市场适度开放的通道。

简单来说，QDII制度主要有如下几个特点：

(1)实施主体较局限：

中国证监会、中国银监会分别制定了相关的规定，对其监管内的金融机构开展QDII业务作出了相关的规定，业内称为“QDII牌照”，目前有QDII牌照的主要是中国证监会监管的基金管理公司、证券公司和中国银监会监管的信托公司。QDII产品本身，则类似一个资产管理计划。

(2)投资目标有限：

按照相关的规定，合格境内机构投资者通过在境内向机构和个人募集资金，成立QDII，主要投资于境外的证券二级市场，且每一类QDII都有比较详细的关于投资目标的约束性的规定。

(3)业务受主管机关监管：

每一个QDII产品，根据其具体情况，需要事先经过相应的行业主管机关的批准，或者事后向相应的行业主管机关备案。并且，主管机关对于QDII产品的管理、投资运作也会有详细的业务指导规定。

QDII的优势在于可在批准的额度范围内在境内托管/保管银行直接办理购汇手续，无须就各个投资项目分别单独申请商务委员会、发改委、外汇管理局等部门审批。其不足在于目前仅仅是有金融机构可以获得QDII牌照和申请额度。

QDII制度在业内常被称为“通道业务”，也就是境内资金通往境外证券二级市场的通道，如果拟考虑以后投资境外证券二级市场，也可以考虑与持有QDII牌照的中介机构合作。

2、QDLP（Qualified Domestic Limited Partner，合格境内有限合伙人）

2012年4月，上海市金融服务办公室、上海市商务委员会、上海市工商行政管理局共同发布《关于本市开展合格境内有限合伙人试点工作的实施办法》，首次在国内启动合格境内有限合伙人试点工作（Qualified Domestic Limited Partner，“QDLP资格”）的审批，允许注册于境外的对冲基金通过申请QDLP资格在中国境内设立投资基金管理企业（“QDLP管理企业”）、由QDLP管理企业在中国境内发起设立可面向境内合格投资者募集人民币资金的投资基金（“QDLP基金”），并将所募集的资金投资于海外市场。 

在此之后，2014年8月，天津市金融工作局及其他相关部门共同发布《关于本市开展境外投资基金试点工作的试行办法》及配套细则；2015年2月，青岛市发布《关于印发青岛市开展合格境内有限合伙人试点工作暂行办法的通知》，均试点开展QDLP资格的审批，其政策内容与上海QDLP资格相近，但在可投范围有一定的拓宽，对境外发起方也不再限于对冲基金管理人。

上海、天津、青岛三地QDLP资格试点政策摘要

3、QDIE（Qualified Domestic Investment Enterprise，合格境内投资者境外投资）

2014年12月8日，深圳市人民政府办公厅向深圳市各区人民政府、市政府直属各单位下发了《深圳市人民政府办公厅转发市金融办关于开展合格境内投资者境外投资试点工作的暂行办法》（深府办函[2014]161号），表明深圳市金融办《关于开展合格境内投资者境外投资试点工作的暂行办法》（简称“《深圳QDIE试点办法》”）已经深圳市政府同意，并指示认真贯彻落实。

QDIE是2015年深圳市力推的一项试点的金融创兴业务。根据《深圳QDIE试点办法》，境内外机构在深圳市发起设立的投资管理机构可向深圳市合格境内投资者境外投资试点工作联席会议（简称“联席会议”）申请“境外投资基金管理企业”试点资格，继而在获批外汇额度内向符合条件的中国境内“合格境内投资者”募集资金，在深圳市发起设立并受托管理“境外投资主体”，运用所募集的资金直接投资于境外投资标的。

根据《深圳QDIE试点办法》，符合条件的内资或外资机构均可参与QDIE试点资格的申请，但对外资和内资机构的要求条件有所不同（主要条件如下表所示）。不过，据了解，截至目前成功获得试点资格的机构（“QDIE机构”）主要集中在境内金融企业的下属单位（例如，南方基金旗下的南方资本管理有限公司、长城证券旗下的长城富浩基金管理有限公司，中诚信托旗下的深圳前海中诚股权投资基金管理有限公司等）。

内外资机构申请QDIE试点资格条件

获得QDIE试点资格后，QDIE机构可以在获批准的额度范围内，向符合条件的合格境内投资者募集资金并发起设立境外投资主体（“QDIE基金”）来作为境外投资的载体（QDIE基金可以采用公司制、合伙制、契约型基金、专户等形式）。

根据《深圳QDIE试点办法》，合格境内投资者应当具备相应的风险识别能力和风险承担能力并符合以下标准：

净资产不低于1000万元人民币的机构投资者，或

金融资产不低于300万元的境内自然人等；同时，单个合格境内投资者认缴的出资应当不低于人民币200万元（或等值外币）。

QDIE基金完成募集之后，QDIE机构应向联席会议申请进行境外投资主体的备案。联席会议同意QDIE基金备案的，将对QDIE机构出具的核准QDIE基金备案的正式函件，正式同意QDIE基金的备案并列明核准的外汇额度，并将此函抄送前海管理局和深圳外汇局。后续，QDIE机构即可凭此函件进行境外投资主体设立（如需）和换汇对外投资。

《深圳QDIE试点办法》对QDIE基金可以投资的境外投资标的具体范围并无任何明确规定。由于无任何禁止性或限制性规定，根据市场上的一般理解，除《境外投资管理办法》等相关法律法规中明令禁止或限制的投资标的外，境外投资主体除可以对QDII现有的投资标的进行投资外，还可对境外非上市股权、境外基金（包括私募股权基金和对冲基金）以及实物资产等其他标的资产进行投资。

4、人民币国际投贷基金（类QDII）

根据了解，为探索和支持人民币的跨境合作，中国人民银行开展了人民币国际投贷基金设立试点，探索开展人民币境外直接投资和海外贷款业务；中国人民银行授权而批准的机构可以在境内设立人民币国际投贷基金，并由该国际投贷基金在境外设立子基金，从而实现资金出境的目的。

根据中国人民银行批准设立的人民币国际投贷基金可根据《境外直接投资结算试点管理办法》将境内募集的人民币资金直接调拨给境外子基金。

云南省与东南亚国家的跨境合作，中国人民银行原则支持云南省人民政府在云南设立人民币国际投贷基金。在该项政策的支持下，云南省人民政府授予了若干机构在人民银行政策允许的范围内设立人民币国际投贷基金并享受人民币资金直接出境的便利。

除了云南，中国人民银行也批准在上海设立了人民币国际投贷基金，按照市场化机制运作，探索优先采取人民币形式开展境外直接投资和海外贷款业务，为国内企业海外投资并购提供商业化、市场化的操作平台及专业化的投融资综合服务，并以此推动人民币跨境流动。

人民币国际投贷基金的优势在于，由具有资格的发起人发起设立的人民币国际投贷基金的通道直接出境，无需再履行传统的境内机构境外投资备案手续和换汇手续，便利快捷。

但其不足在于，根据人民银行的政策精神的指导，人民币国际投贷基金的用途有一定限制，应主要投资于境外的金融企业或金融产品或用于其他有指导性的用途。

7 内保外贷

1、内保外贷的登记

境内企业可以选择通过内保外贷业务实现使资金间接出境的目的。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保，主要包括如下两种情况：

第一，银行作为担保人的内保外贷。其具体操作模式为由境内企业作为反担保人为境内银行提供担保，境内银行作为担保人开出保函或备用信用证将境外银行作为受益人，由境外银行为境外债务人（“债务人”）提供融资的跨境担保模式。

第二，担保人为非银行金融机构或企业（“非银行机构”）的内保外贷。其操作模式为由非银行机构作为担保人为境外的债权人提供担保，由该境外的债权人为债务人提供融资的跨境担保模式。

2、内保外贷项下资金使用限制

内保外贷项下资金用途应当符合以下规定：

(1) 内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易。

(2) 未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。

担保项下资金不得用于境外机构或个人向境内机构或个人进行直接或间接的股权、债权投资，包括但不限于以下行为：

债务人使用担保项下资金直接或间接向在境内注册的机构进行股权或债权投资；

担保项下资金直接或间接用于获得境外标的公司的股权，且标的公司50%以上资产在境内的；

担保项下资金用于偿还债务人自身或境外其他公司承担的债务，而原融资资金曾以股权或债权形式直接或间接调回境内的；

债务人使用担保项下资金向境内机构预付货物或服务贸易款项，且付款时间相对于提供货物或服务的提前时间超过1年、预付款金额超过100万美元及买卖合同总价30%的（出口大型成套设备或承包服务时，可将已完成工作量视同交货）。

(3) 内保外贷合同项下发生以下类型特殊交易时，应符合以下规定：

内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股，且境外债券发行收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目，且相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认；

内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新建境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资）或债权时，该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定；

内保外贷合同项下义务为境外机构衍生交易项下支付义务时，债务人从事衍生交易应当以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过股东适当授权。

银行和非银行机构担任内保外贷中的担保人时的不同规定对比

来源：汉坤律师事务所

作者简介

宛俊，主要从事结构性融资、房地产投融资、项目融资、互联网金融、和外商直接投资。代表了众多国际性商业银行或跨国公司客户参与了结构性融资、收购融资、房地产融资、上市前/私有化融资项目，包括协助客户设计贷款结构，起草贷款和担保文件，协助客户办理担保程序等，同时参与了众多互联网金融企业的产品设计，协助客户设计产品结构并起草相关文本。

冉璐，在设立、管理和运营基金及基金管理实体、投资和融资、被投公司的运营和上市等大量与私募基金相关的交易中，冉璐律师为境内外客户提供了包括法律研究、尽职调查、起草法律文件、审阅交易文件等方面的法律服务。

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