作者：金杜律师事务所 徐萍 姚平 Thomas Harrison

来源：金杜说法微信平台

2016年，中国企业境外投资的势头更加迅猛，仅2016上半年中国境外并购的交易金额已达到1116亿美元，约占全球并购交易总规模的21%[1]。中国企业俨然已经成为全球并购市场的最大买家。然而，中国买家的高歌猛进也引发了很多国家的担忧，近期在德国、美国、澳大利亚等中国投资的热点国家接连出现关于中国投资的负面决定，显示各国在“不约而同”地收紧外国投资审批，对中国投资的态度也互相影响。

德国的转变

与其它国家和地区相比，欧洲一直以来被认为对外国投资更加开放和友好。除军工、银行或少数的特殊行业之外，欧洲各国对于外资基本完全开放。而德国以其在科技和制造业方面的优势得到了中国投资者的偏爱。截至目前，德国已经成为2016年欧洲最大的中国投资接受国。然而近期的案例显示这种情况将来可能会有所改变。 

仅在一周之内，德国报导了连续两起中国投资项目受到德国政府审核的案例。10月24日，德国芯片制造商爱思强（Aixtron）发布公告，福建宏芯基金收购爱思强的“无异议证明”被德国联邦经济及科技部（“经济部”）撤回。这意味着对该交易的审核程序将重启，原因是德国政府收到了“此前并不知晓的安全相关信息”。 

相隔数日，德国政府又拒绝就一家中国财团收购德国照明巨头欧司朗（Osram）旗下的灯具业务（Ledvance）出具“无异议证明”。在爱思强和欧司朗的两项交易中，德国政府的决定并不代表已经否决交易，而是经济部将启动对此项收购的调查程序，经过调查交易仍可能获得批准。但耗时数月的审核程序无疑将为交易带来巨大的不确定性。 

根据德国外商投资法律，只有当非欧盟或欧盟自由贸易协定成员国的投资者收购某些特定行业的德国公司（如军工、航天、特定IT安产品等），且获得目标公司25%或以上投票权时，才必须向德国经济部申报。如果外国投资者收购其他行业的公司，则没有申报的法定义务，但经济部可以在三个月内自行决定对某项交易开展调查；如果经济部认为该交易对德国的公众利益构成威胁时，可以禁止该项交易。因此，为了避免交易的不确定性，投资者可以向经济部申请“无异议证明”。 

在实践中，德国罕有禁止非限制行业的外国投资的案例，而发出无异议证明后又撤回的情况更是没有先例。对于不涉及上述限制行业的外资并购，取得“无异议证明”通常被认为更多是一项程序性的操作。但上述案例显示，这种情况将来有可能会发生变化。事实上，近年来中国企业在德国的频繁收购，已经引发了对技术外流及产生其它负面影响的广泛担忧。特别是今年5月美的集团收购德国机器人巨头库卡（KUKA)，在德国产生强烈反响。虽然该项目最终得到德国政府的审批，但对中国投资涌入的担忧仍然在持续发酵。欧盟和德国政治界关于限制中国投资的呼声很可能在一定程度上影响德国的外资审查制度及实践，使得未来中国企业（特别是国有企业）在欧洲的投资受到更加严格的审查。 

美国CFIUS发展趋势

相对欧洲而言，美国的外国投资委员会(CFIUS)则一向是中国企业并购的隐痛。从中海油收购尤尼科，到华为、三一并购被否，中国企业因CFIUS审查而受挫的案例屡见不鲜。但由于美国在全球的市场地位和优势，对于很多有意出海的中国企业来说，美国市场始终保持着巨大的吸引力。2012至2014年，在CFIUS审查的各国投资案中，中国企业受审查数量连续三年居于榜首。 

最近CFIUS对中国投资者在技术领域投资的审查也呈现趋严态势。近一年连续数起涉及中国买家的CFIUS审查案涉及到半导体领域。2015年10月，CFIUS否决了金沙江创投主导收购飞利浦旗下LED和照明组件生产商Lumileds的交易，虽然Lumileds的半导体技术仅用于照明领域，但CFIUS认为其与军工领域的应用相关。随后，清华紫光拟入股美国硬盘厂商西部数据，因CFIUS要求进入第二阶段审查而被终止交易。在该交易中，清华紫光收购的股权比例仅为15%，如此低的持股比例以往常常认为并不构成“控制”。但这个案例显示对少数股权的收购仍然可能遭遇CFIUS审查。 

除技术相关行业外，中国企业对美国其他行业的收购也受到CFIUS的关注，例如中资财团收购芝加哥证券交易所、化工集团收购先正达等均广受关注。最近，美国国会议员联名致信美国政府，要求对CFIUS的审查程序进行重新评估，其中包括特别针对中国国有企业的审查程序。综合美国总统大选的政治影响来看，未来中国企业或将面对更加严格的CFIUS审查程序。

事实上，除了被CFIUS正式否决的交易外，更多受影响的中国投资以撤回申请或放弃交易的方式而告终。而且，由于CFIUS审查给中资收购带来的不确定性，与CFIUS审批挂钩的“分手费”越来越多地成为近期中美并购案的必备条款。这意味着相对于其它国家的投资者，中国投资者处于更加不利的地位，特别是在竞争性的交易中，往往要付出更高代价才能赢得交易机会。

澳大利亚的不同声音

澳大利亚的外商投资制度一直以来被认为对中国投资者持友好态度。大型的外国投资通常需要取得澳大利亚外国投资审查委员会（FIRB）的批准，绝大多数的中国对澳投资项目都得到了批准，例如，在2014年和2015年，FIRB受理了超过2.5万起涉及中国投资者的交易，都得到了FIRB批准。2015年，中澳自由贸易协定把中国投资适用的审批门槛从2.52亿澳元大幅提高到10.94亿澳元。 

但近期，澳大利亚也对涉及中国投资者的交易作出了一些备受关注的负面决定。2015年底和今年上半年，上海鹏欣集团为首的中国买家对畜牧公司 Kidman的收购连续两次被澳洲政府否决，起初是因交易涉及的某个地块距离军事基地太近；而在将敏感土地剥离后，澳洲政府仍因涉及的庞大土地规模再次否决了交易。虽然澳洲政府称这一决定完全基于国家安全和利益的考量，而与投资者的国别无关，但无疑中国投资者是这个决定的一个敏感因素。今年8月，澳洲政府又否决了国家电网和长江实业参与竞购新南威尔士州配电网络Ausgrid的交易。尽管2015年国家电网竞购业务类似的TransGrid最终得到了FIRB的批准，此次澳洲政府以国家利益为名在竞标程序已经进入最后阶段时否决了国家电网的参与。这一与澳洲政府过往立场并不一致的决定引发的关注是，中国国有企业在澳洲投资是否将会面临更严格的审查。

尽管如此，中国投资者在过去12个月内依然成功进行了对澳大利亚的多个重大投资项目，包括对墨尔本港和达尔文市港的投资，以及收购太平洋水电等。面对中国投资者的并购浪潮，澳洲政府似乎发出了不同的声音：一方面由于身处亚太经济圈，澳洲越来越依赖于中国投资，希望借助中国投资提振澳洲经济；另一方面，对中国投资表示顾虑和担忧的不同声音也不绝于耳。 

对中国企业的提示

从前述近期案例来看，各国针对中资收购的国家安全审查或外资审批不约而同地呈现出逐渐收紧的态势。而各国安全审查机制均存在审查标准不明确、程序不透明、政府享有广泛的裁量权等共同特点。在这一背景之下，对于中国企业在跨境并购中如何合理应对国家安全审查，我们有以下几点提示：

1. 中国企业在开展海外并购时应对投资国的国家安全审查和风险进行充分的分析和预判。如前所述，一些过往对中国没有严格审查或限制的国家现在发生转变，而一些传统上非敏感性行业也成为审查焦点，这需要中国投资者特别关注。投资者在对目标公司进行尽职调查时也需特别关注，是否涉及政府合同、敏感资产、敏感信息等可能会影响国家安全的因素，充分评估与国家安全审查相关的风险。 

2. 在设计交易架构时应充分考虑国家安全因素。例如，很多国家的法律对国有企业规定了更为严格的审查程序。中国企业可以考虑尽量通过市场化的企业或基金结构进行并购、主动剥离敏感资产（如涉及军工或政府合同的业务）、或者在东道国寻找合作伙伴联合行动等，以减轻东道国政府的顾虑。但我们从前述案例中看到，这些方法也并非绝对有效，需要根据个案来评估。

3. 对于可能涉及国家安全审查的交易则需提前做好预案，及时、积极地与审查机构进行沟通，向审查机构提供全面的信息，或根据审查要求对交易方案做出必要的调整。对于敏感性高且受到广泛关注的项目则需考虑聘用有影响力的、能够游说当地政府的特殊公关顾问。在很多项目中，中国企业对国家安全问题的缺乏经验和“后知后觉”常常使问题变得更加棘手。

4. 国家安全审查越来越多地成为中国买家进行并购谈判的焦点问题，特别是要求中方承担与安全审查挂钩的分手费似乎已经司空见惯，而且中方还要为分手费提供银行保函或现金保证。对于并购协议中的此类条款，中方需在综合评估政治、法律及商业风险的前提下慎重考虑，而不是轻易承诺，以尽量争取将与国家安全审查相关的风险在交易各方之间进行合理的分配。另外，在最新的案例中也开始采用向保险公司定制CFIUS保险等转移风险和促成交易的方法。

注：

1 汤森路透数据。