谈谈《货物贸易外汇收支电子单证审核指引》的执行

作者：林跃伟 感谢来稿

首先，必须肯定，指引的发布绝对是好事。如今，日新月异的信息技术正深刻地影响着全球各种经济活动。最早用于美国运输业的EDI（电子数据交换）在80年代之后蓬勃发展，开创了“无纸化”贸易的新时代，也推动了电子商务的迅速发展。在《INCOTERMS 2010》的Introduction中就提到“Previous versions of Incoterms rules have specified those documents that could be replaced by EDI messages. Articles A1/B1 of the Incoterms® 2010 rules, however, now give electronic means of communication the same effect as paper communication, as long as the parties so agree or where customary. This formulation facilitates the evolution of new electronic procedures throughout the lifetime of the Incoterms® 2010 rules.”这段外文可以跳过，那是小林在装B而已，意思就是国际商会也肯定了电子单证的合法性，明确了电子单证与纸质单证的等同。电子单证的发展趋势是不容置疑和阻碍的。

但是，对于银行来说，如何执行指引，确保业务操作合规，符合监管要求，不能只停留在“监管同意这么做了”的表面上，而是需要对指引的各项要求进行抽丝剥茧。

对于指引的执行，小林把焦点放在第二条、第三条和第六条。

指引的第二条主要涉及电子单证的法律依据。对电子单证的内涵和形式进行了定义：电子单证是指企业提供的符合现行法律法规规定，且被银行认可并可以留存的电子形式的合同、发票、报关单、运输单据等有效凭证和商业单据，其形式包括系统自动生成的电子单证、纸质单证电子扫描件等。

该定义的后半部分容易理解，重点在于“符合现行法律法规规定”。小林检索了有关法律法规，涉及“电子数据”的，目前主要有《电子签名法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政许可法》《行政诉讼法》《合同法》《海关法》《审计法》《反垄断法》等。而其中的《合同法》和《电子签名法》与银行执行指引审核电子单证息息相关。

我国《合同法》的第十条对合同的形式要求当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式，同时在第十一条扩大了“书面形式”的定义，即“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。上述条文借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定，明确规定了电子数据交换和电子邮件等数据电文作为合同的有效合法形式，且进一步将合同的书面形式扩展到包括一切可以有形地表现所载内容的形式。

对于《电子签名法》，小林要着重说说，因为这是目前对数据电文、电子签名的规范最为详尽的法律。其中，与银行审单相关的有以下六个方面：

一是对“数据电文”进行了定义，即“指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。

二是明确了数据电文的法律效力。“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。但是，要注意的是，《电子签名法》将以下四类行为排除在外，即“涉及婚姻、收养、继承等人身关系的，涉及土地、房屋等不动产权益转让的，涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的，法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形的”不应采用电子签名和数据电文。

三是与《合同法》同步，明确“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”。

四是对数据电文的“原件”作了定义。能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用，同时能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改，但在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求。

五是规定了数据电文的保存要求。数据电文能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用，数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容，以及还要能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间，视为满足法律、法规规定的文件保存。

六是对数据电文的真实性审查，提出应当考虑生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性，保持内容完整性方法的可靠性，用以鉴别发件人方法的可靠性以及其他相关因素。

从以上梳理的法规条文看，银行审查电子单证有法可依，有据可查，问题不大。

银行执行指引的难度在于第三条和第六条。这两条对银行提出了四项要求：

这四项要求，我们从易到难捋一捋。

第四项要求好说，就是接收到的相关电子单证要好好地装着，一装5年。

第一、二项对于传输电子单证的技术平台或手段的要求，也还行。最好当然是走银行的网银系统了，划个模块，开个接口，完整性和安全性有保障。其次是银行在其邮件服务器设立专用接收邮箱，并确保所收到的电子单证一直保留在邮件服务器上并不被改动。至于银行工作人员的个人邮箱不应用来接收客户提交的电子单证。而且，有些风险点需要知道，比如用OUTLOOK收取邮件，附件等都是可以在邮件中被修改并保存的，在客户端是看不出来的。

第三项要求就比较麻烦了，既要确保企业提交电子单证的唯一性，还要避免同一电子单证以及与其相应的纸质单证被重复使用。特别是避免被重复使用这一点，谁能确保？！Mission impossible！而且对于这项要求，指引的文字表述太笼统了，对于银行执行指引，外汇局执法检查，在实操上都会是个大问题。

所谓“唯一”，也就是独一无二。众所周知，电子数据是可以轻易进行复制的，独一无二如何确保？再进一步，“唯一性”意指电子单证呈现的“内容”唯一，还是电子单证的载体这个电子文件唯一？指引没有作出明确定义。估计监管根本就没考虑到这一点。但是，这个定义的确非常非常重要。为啥这么说，小林来模拟两个情形：

情形一，企业将一份纸质单证扫描生成了一个PDF文件，那么这个PDF文件就是符合指引所说的电子单证。企业在电脑上使用操作系统的复制功能，或者使用Adobe Reader的保存副本功能，将该PDF文件COPY产生了另一个PDF文件。这类复制文件，从IT技术层面来说，两个PDF文件的MD5值或SHA1值是相同的（MD5值、SHA1值可以简单理解为“电子指纹”，具体可询度娘），因此无论是“内容”还是电子文件本身，在IT技术层面都认为是同一个文件，而且无所谓正本还是副本。

此时，如果企业将上述两个PDF文件分别提交不同银行办理业务，那么指控其重复使用同一电子单证，应该是无异议的。

情形二，企业将同一份纸质单证扫描两次生成了两个PDF文件，这两个PDF文件也都是符合指引所说的电子单证。从电子单证呈现的“内容”来说，两个PDF文件的“内容”是相同的，但是从电子文件本身来说，两个PDF文件的MD5值或SHA1值是不同的，所以在IT技术层面看，它们是不同的两个数据电文。抛开MD5值、SHA1值这些专业性参数，假设两次扫描生成的电子单证，一份是PDF格式，一份是JPG格式，是不是就更容易理解它们不是相同的数据电文啦。

此时，如果企业将上述两个PDF文件分别提交不同银行办理业务，那么指控其重复使用同一电子单证，就可能要争吵了。如果重复使用指的是同一“内容”的电子单证，那么这个指控是成立的。但如果重复使用指的是同一电子文件，那么这个指控就不成立的，因为两个不同的电子文件，又怎么能说是重复使用呢？！

跳出上述的技术框框来说，可以轻易复制的电子单证的“唯一性”、“重复使用”都完全控制在提供者（企业）手里，却又要银行来确保，这锅银行背吗？岂不就像“老公，你这辈子只能爱我一个，不能在外头找小三哦！”呃，看你造化咯。

也许某天会有这个画面――

监管：你是怎样确保电子单证的唯一性以及不被重复使用的？

银行：我已经用了洪荒之力了。

监管：那你解释一下为什么这份电子单证被重复使用了。

银行：鬼知道这电子单证都经历了什么。

监管：你对接下来的整改以及确保电子单证不再出现重复使用有什么措施吗？

银行：没有没有，我已经很满意了。

另外，小林在这里摘取《上海市高级人民法院关于数据电文证据若干问题的解答》的部分内容供大家参考。当然，不是说让你看完照着这么去审核电子单证来确保其唯一性、真实性和不被重复使用，而是让你看了以后感受一下那有多难。嗯，呵呵，哈哈！