我为案狂系列之担保人：适用何法？

文/张明伟 交通银行股份有限公司 

1997年5月14日，某外资银行上海分行（下称“S银行”）与苏州Q公司签订融资担保协议。协议载明：

1.S银行为Q公司开立金额不超过650万美元的备用信用证，以实现Q公司因建造厂房、购置设备、营运资本而向国内银行获得人民币融资的目的；

2.Q公司应向S银行支付担保融资未使用部分每年0.125%的承诺费，并于接受日期后21日内支付美元价值为本协议额度的0.125%作为安排费；

3.Q公司在有效期内可随时向S银行出具请求函，请求其按本协议的规定出具一份或多份担保书，对于每份担保书，Q公司应在担保有效期内每季度后支付年率为担保款额0.75%的佣金；

4.Q公司将无条件并不可撤销地补偿因签发任何一份担保书而可能以任何形式发生的一切性质的所有索赔、负债、损失和合理的费用，并在贷款人要求时向贷款人支付贷款人所有款项，该款项是可能由贷款人提出的索赔或贷款人可能支付或成为有责任支付任何一份担保书所规定的或引发的或有关的所有款项，以及支付从贷款人支付或引发相关款项或其他负债那天算起的利息和合理费用；

5.协议适用英格兰法律并根据英格兰法律予以解释，并服从英国法院的非专属管辖。

此后，根据Q公司的申请，S银行向苏州N银行开立备用信用证，作为Q公司向该行获得人民币贷款的担保。

1999年10月15日，Q公司按照双方签署的融资协议，向S银行发出申请出具保函(备用信用证)的请求函，该请求函称：根据1997年5月14日的融资协议，希望你方以N银行为受益人开立金额为650万美元的备用信用证；我方选择1个月作为备用信用证的期限。

1999年10月18日，S银行向苏州N银行开立备用信用证，取代之前的备用信用证。新备用信用证载明：当N银行在1999年10月18日至1999年11月25日之间(包括起止日)、向S银行出具“根据S银行备用信用证、要求见票即付总金额不超过650万美元”的付款通知单副本，并同时出具一份由N银行两位授权人签字的证明书，证明“Q公司未能履行其根据开证申请人与我方签订的人民币贷款协议项下支付本金、利息以及法律费用等的义务”时，我方确认所有在本函之日后并在期满日之前任何时间根据本备用信用证条款作出的所有文件将在我方得到合理承付。同时还注明：本备用信用证适用于UCP500。

1999年11月18日，N银行发送“受益人证明”并附“支付指示”至S银行，要求S银行见票即付4899669.72美元的款项。“受益人证明”由N银行的两位授权人签字，称Q公司未偿还其在N银行授予其的贷款协议项下的本金、年利以及法律费用。

S银行收到上述证明后，即于同月19日致函Q公司：我方于11月18日收到备用信用证的受益人的付款通知书，请于备用信用证支付之日1999年11月26日或在此之前，确认你方对于我方向受益人付款的指示。为补偿我方的支付，请于11月26日之前将立即可用资金4899669.72美元付至我方账户。

1999年11月26日，S银行按照N银行的索偿要求，向其支付了4899669.72美元。

经多次催讨，Q公司仍未将4899669.72美元款项及其相应利息偿付给S银行，S银行于1999年12月22日向江苏省高院提起诉讼。

根据以上情况，我们不难想象本案的判决结果，实际的判决也并不出乎意料，但本案审理中的一些问题值得深入思考。

第一，双方当事人未谨慎选择协议适用法律。

本案S银行和Q公司均为境内实体，预期的诉讼纠纷也将在国内进行（否则也不会规定英国法院的非专属管辖）。在此情况下，相关协议文本适用英格兰法律的约定，很可能只是S银行使用了全球统一的合同格式文本而已。但这种约定事实上除了给双方解释合同加大了不确定性外，并没有给任何一方带来好处。本案中，双方当事人约定的“本融资协议应适用英格兰法律并根据英格兰法律予以解释”，符合我国法律关于“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定。但是当法院要求双方当事人提供英国法律的相关规定时，双方当事人却都表示无法提供。

第二，当事人无法提供适用外国法律时的处理。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条第5项“关于人民法院应当适用外国法律时，可通过中外法律专家提供有关外国法律”。据此，法院委托华东政法学院国际经济法专家陈治东教授书面提供了有关英格兰法律的规定。

第三，融资担保协议在英国法下的解释。

陈教授指出，在英国法下，对订立合同的主体没有限制性的规定，对使用备用信用证也不存在禁止性的规定。只要双方当事人采用书面形式签署了书面合同，不论他们是否阅读了该合同，都应受到该合同条款的约束。故在本案中，S银行与Q公司均应按照融资担保协议的约定履行各自的合同义务。本案中，S银行已按照约定开出了备用信用证，并在收到备用信用证受益人的索偿通知后，依约向N银行支付了备用信用证项下的款项4899669.72美元。但Q公司未能向S银行偿还其支付的款项及相应的利息，应视其违反了双方融资协议的约定。