来源: 《中国外汇》2016年第14期 7月15日出版
作者:赵鑫 中国进出口银行贸易金融部

银行在处理每笔涉外担保业务时，需要设计不同的产品方案。但万变不离其宗，完整、准确地掌握其原理是做好涉外担保业务的重要前提。

银行担保业务是指银行作为担保人，依据债务人申请，与债权人订立担保合同，在债务人到期不履行基础交易合同付款义务的情形下，向债权人赔付事先约定的担保款项。涉外担保业务是境内银行办理的含有涉外因素的担保业务。所谓境内银行是指作为我国居民的银行，包括注册于我国的法人银行及其在我国境内设立的分支行，也包括注册于他国的法人银行在我国境内设立的分支行。涉外担保合同采取书面形式，既可以直接在基础交易合同中设定有关条款，也可以另行起草文本。实务中，通常由担保银行向债权人出具格式化的保函或备用信用证。实践中，由于客户需求、基础交易背景、风险防控重点、操作习惯等方面的差异，银行在处理每笔涉外担保业务时，需要设计不同的产品方案；但万变不离其宗，完整、准确地掌握其原理是做好涉外担保业务的前提，唯此才能找准道路，不至于迷失方向。本文将以此为切入点，就涉外担保业务的原理及相关的一些基本问题进行简要阐述。

担保关系涉及债权人、债务人、担保人三方当事人，在法律关系层面，除债权人与债务人之间的基础交易合同关系外，包括债权人与担保人之间的担保合同关系以及债务人与担保人之间的担保申请合同关系。本文所称涉外担保业务的性质，是指当事人之间的基本权利义务关系，主要涉及以下三组概念。

一是物的担保和人的担保。前者是指通过在担保人有权处置的特定财产上为债权人创设物权来担保基础交易；后者又称保证，是指通过创设债权人对担保人的债权来担保基础交易。银行担保业务属于后者，担保权益是债权，而非物权。在担保银行依法解散、依法被撤销或被宣告破产的情形下，债权人不享有优先受偿权。

二是无偿担保和有偿担保。一般认为，担保合同是单务无偿合同：债权人享有索赔的权利，而不承担给付对价的义务；担保人承担赔付的义务，而没有主张担保费的权利。担保申请合同包括两种情况：如果担保人出于友谊而为债务人提供担保，则该合同为单务无偿合同，谓之民事担保；如果担保人出于利益而为债务人提供担保，则该合同为双务有偿合同，谓之商事担保。银行是市场机构，不是公益组织，其担保业务显然属于商事担保。换言之，担保申请合同应约定债务人向担保银行支付一定的担保费。

三是从属担保和独立担保。就基础交易合同、担保合同和担保申请合同之间的关系而言，后两者彼此独立。如果后两者从属于前者，则谓之从属担保；如果三者彼此独立，则谓之独立担保。在从属担保的情形下，担保关系的成立以基础交易关系的成立为前提，担保人有权以债务人在基础交易合同项下的抗辩事由对抗债权人，债务人也有权以相同的理由对抗担保人。根据《担保法》，从属担保分为一般担保和连带责任担保。前者是指担保人享有先诉抗辩权，即在依法完成对债务人财产的强制执行之前，担保人有权拒绝履行担保责任；强制执行完成后，担保人就剩余未清偿的部分承担补充给付的义务。后者是指债权人有权选择请求债务人履行主债务，或请求担保人履行担保责任，担保人没有先诉抗辩权，其不得以债务人尚有未执行的财产为由对抗债权人。在独立担保的情形下，担保关系的成立不以基础交易关系的成立为前提，担保人无权援引基础交易合同对抗债权人，债务人也无权援引基础交易合同对抗担保人。根据《联合国独立担保和备用信用证公约》第2条第（1）款，独立担保或备用信用证系由银行或其他机构或个人做出，保证当提出见索即付的要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因发生了履行义务方面的违约事件、或因另一偶发事件、或索还借支或垫付款项、或因委托人/申请人或另一人的欠款到期而应做出支付时，即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔确定的或可以确定数额的款项。由此可见，独立担保是一项脱离于基础交易的、单据化的赔款承诺。

本文所称涉外担保业务的识别，是指如何认定一笔担保业务的涉外因素。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十八条第一款的规定，凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。又据《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条的规定，具有下列情形之一的，法院可以认定为涉外民事关系：一是当事人一方或双方是外国公民、外国法人或其他组织、无国籍人的，二是当事人一方或双方的经常居所地在我国领域外的，三是标的物在我国领域外的，四是产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在我国领域外的，五是可以认定为涉外民事关系的其他情形。对比上述两项规定，后者所列涉外民事关系的范围大于前者。按照新法优先于旧法的原则，应适用后者。据此，符合以下三个条件之一的，即可认定为涉外担保。一是担保银行、债权人或债务人的注册地位于境外，二是担保银行、债权人或债务人的主营业地位于境外，三是担保合同或担保申请合同的订立、履行等事实发生于境外。

涉外担保不同于跨境担保。后者源于《跨境担保外汇管理规定》，是指担保人向债权人书面做出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。根据该定义，跨境担保的首要特征是因担保履约而产生的资金或其他资产的跨境转移。就担保关系主体而言，所谓跨境一般有两种界定标准：一是营业地（居民）标准，二是注册地（国民）标准。从《跨境担保外汇管理规定》第三条的表述看，其采取的是后者。据此，境内银行跨境担保业务可以分为内保外贷、外保内贷、其他形式的跨境担保。内保外贷是指担保银行的注册地位于境内，债务人和债权人的注册地均位于境外的跨境担保。外保内贷是指担保银行的注册地位于境外，债务人和债权人的注册地均位于境内的跨境担保。其他形式的跨境担保是指担保银行的注册地位于境内或境外，债务人和债权人的注册地分别位于境内和境外的跨境担保。就涉外担保与跨境担保之间的关系而言，前者涵盖的范围更大，包括的情形更多。例如，我国法人银行的境内分行作为担保人，为我国法人企业的境外分公司（借款人）向我国法人银行的境外分行（贷款人）开立的融资性保函，属于涉外担保，但不属于跨境担保。

实务中，涉外担保业务有许多分类方法、分类维度。以下三种是最为常见的分类。

一是根据担保交易结构的不同，涉外担保可分为直接担保、间接担保、再担保和代理担保。直接担保是最简单的方式，由担保银行为债务人向债权人承担担保责任，占用担保银行对债务人的授信额度；间接担保是指反担保银行为债务人向担保银行承担担保责任，担保银行据此为债务人向债权人承担担保责任，占用反担保银行对债务人的授信额度，同时占用担保银行对反担保银行、债务人的授信额度；再担保是指担保银行为债务人向债权人承担担保责任，再担保银行为担保银行向债权人承担担保责任，占用担保银行对债务人的授信额度，同时占用再担保银行对担保银行的授信额度；代理担保是指担保银行根据委托银行的指示，为债务人向债权人承担担保责任，占用担保银行对委托银行的授信额度，同时占用委托银行对债务人的授信额度。

二是根据基础交易性质的不同，涉外担保可分为融资性担保和非融资性担保。前者是指担保银行为以融资为目的的基础交易提供的担保，主要包括借款担保、融资租赁担保、账户透支担保、发债担保；后者是指担保银行为不以融资为目的的基础交易提供的担保，主要包括投标担保、履约担保、预付款担保、质量担保、安装维修担保、贸易付款担保、提货担保、关税担保、保释金担保。

三是根据覆盖基础交易笔数的不同，涉外担保可分为单笔交易担保和多笔交易担保。对前者而言，基础交易是已经发生或确定将要发生的特定债权；对后者而言，基础交易是未来可能发生的不特定债权。根据《担保法》第十四条，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。覆盖多笔基础交易的担保合同称为最高额保证合同。需要说明的是，最高额保证仅构成关于担保责任的承诺，担保银行履行该承诺的前提，是基础交易在最高额保证合同有效期内实际发生，并形成债权。换言之，担保责任是附有生效条件的，条件尚未成就时，担保银行不承担责任。当事人没有约定上述有效期的，根据《担保法》第二十七条，担保银行有权随时书面通知债权人终止最高额保证合同，但担保银行对于通知送达债权人前所发生的债权，应承担担保责任。

本文所称法律适用是指我国有管辖权的法院将冲突规范指向的准据法应用于具体的涉外担保业务。我国不承认国际私法上的反致、转致。准据法仅指实体法，不包括法律适用法。涉外担保业务的法律适用涉及两方面，一是担保关系主体的民事能力，二是担保合同与担保申请合同。

就担保关系主体民事能力的法律适用而言，根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项适用登记地法律，法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律，法人的经常居所地为其主营业地。由此可见，我国法人银行及其境内分支行作为担保人的，其民事能力一般适用我国法律。他国法人银行在我国境内设立的分支行作为担保人的，其民事能力一般适用该国法律，也可能适用我国法律。需要注意的是，根据《担保法》第十条和第二十九条，企业法人的分支机构不得作为保证人，但如果有法人书面授权，则可以在授权范围内提供保证；分支机构未经法人书面授权或超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效，或超出授权范围的部分无效。在上述情况下，债权人和企业法人都有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。因此，我国法人银行的境内分支行提供涉外担保时，应取得法人书面授权。

就担保合同与担保申请合同的法律适用而言，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或其他与该合同有最密切联系的法律。一般认为，当事人有权约定担保合同、担保申请合同所适用的法律；没有约定的，按照特征性履行理论，适用担保人主营业地的法律。《联合国独立担保和备用信用证公约》和《见索即付保函统一规则》也有类似的规定。换言之，境内银行办理涉外担保业务，要么适用合同约定的他国法律，要么适用我国法律。另据《涉外民事关系法律适用法》第四条和第五条的规定，我国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该规定；外国法律的适用如果会损害我国社会公共利益，则适用我国法律。一般认为，外汇管制涉及国家金融安全，因此，即便担保合同、担保申请合同约定适用他国法律，其仍然须要遵循《外汇管理条例》和《跨境担保外汇管理规定》等行政监管规定。

《跨境担保外汇管理规定》的前身是《境内机构对外担保管理办法》。后者被人民银行2014年第13号公告废止。虽然《外汇管理条例》第十九条仍使用对外担保的说法，但其细化规定实际上已变为《跨境担保外汇管理规定》。就概念而言，对外担保与跨境担保有一定的重合，例如，内保外贷既属于对外担保，也属于跨境担保。根据《跨境担保外汇管理规定》第九条、《跨境担保外汇管理操作指引》第四部分第七条第（四）款的规定，担保银行签订内保外贷业务合同后应办理登记，即通过数据接口程序或其他方式向外汇管理局报送相关数据；未办理登记的，将依据《外汇管理条例》第四十八条予以处罚。又据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六条的规定，未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的，担保合同无效。据此，如果担保银行未依法办理内保外贷登记，可能产生两个法律后果：一是行政处罚，二是合同无效。多数观点认为，《担保法》司法解释上述规定的本意在于吸收《境内机构对外担保管理办法》关于批准和登记的规定。因为后者作为人民银行的部门规章，按照《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的精神，是无权对合同效力做出规定的，因此将其有关规定纳入《担保法》司法解释，使之成为认定担保合同效力的法律依据，符合当时实行外汇管制政策的需要。然而，时移则法易，随着《境内机构对外担保管理办法》的废止以及我国外汇管理思路的调整，《担保法》司法解释的上述规定似已失去继续适用的必要性。在新的制度框架下，登记宜作为管理性强制规定，不宜再作为效力性强制规定。《跨境担保外汇管理规定》第二十九条对该观点予以了肯定，但仍有待于《担保法》司法解释做出相应的调整。无论怎样，境内银行办理内保外贷或其他有登记要求的跨境担保业务时，应主动履行有关手续，避免法律风险与合规风险。

此外，在适用我国法律的情形下，对独立担保是否应被承认，也存在一定争议。根据《担保法》第五条第一款，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按照约定。从文义理解，担保合同原则上是从属担保，但当事人约定独立担保的，亦有效。从我国目前的司法实务看，国内担保均被认定为从属担保，独立担保只在涉外担保项下被承认。据悉，最高人民法院近期拟出台关于独立担保的司法解释，承认国内独立担保。一般认为，境内银行既可以办理从属性的涉外担保业务，也可以办理独立性的涉外担保业务。担保合同中如含有“担保责任不受基础交易影响”“见索即付”“不可撤销、无条件”等类似表述，或援引关于独立担保的国际规则，则可以认定为独立担保。需要说明的是，正如《国际备用信用证惯例》第1.02条（a）款所规定的，该规则在不被法律禁止的范围内对适用的法律进行补充。换言之，国际规则的适用以准据法许可为前提。根据《民法通则》第一百四十二条第二款和第三款，我国缔结或参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。目前我国尚未加入《联合国独立担保和备用信用证公约》，因此在我国法律作为准据法的情形下，该公约不能依据上述规定被优先适用。但如同《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》一样，该公约可以作为当事人合意选择的国际惯例，优先于准据法中的任意性规定被适用。