作者:金茂律师事务所 段洁琦 律师

来源：金茂法律评论（ID：JINMAO_LAW_REVIEW）

保理业务是指债权人将其因向债务人提供商品、服务或出租财产所产生的全部或部分应收账款转让给保理商，并由保理商提供保理融资、坏账担保、应收账款催收、销售分户账管理等相关保理服务的业务模式。保理商受让应收账款后，即成为了新的债权人。如何确保债权的回收，是保理商在受让应收账款时重要的考虑因素。特别是在提供保理融资、无追索权（坏账担保）等服务的情况下，保理商更需要考虑如何加强应收账款的回收可能性。通常，保理商可以与转让人约定应收账款无法清偿即要求其回购（有追索权保理）、要求转让人、债务人或第三方提供担保，这些都是降低应收账款无法回收风险的手段。除此之外，本文将基于所有权保留买卖合同探讨保理商如何利用所有权保留制度加强债权回收的保障，以及在此情况下的法律风险及笔者个人的一些建议。

一、所有权保留制度与保理的结合

关于所有权保留，我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”又，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年7月1日实施，以下简称“买卖合同司法解释”）第34条规定：“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”因此，可以认为，所有权保留制度的适用范围仅限于买卖合同以及动产。

在买卖合同中，所有权保留条款的设定目的即在于保护出卖人的利益，防止买受人在支付全部价款前，擅自处分标的物，导致出卖人债权难以实现。因此，可以认为所有权保留是一种非典型的担保形式，当买受人不按约定履行义务、不当使用标的物或者擅自将标的物进行处分，损害出卖人权益的情况下，出卖人有权取回标的物。《买卖合同司法解释》第35条也确认了这点，依据该条规定，“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。”

鉴于所有权保留是一种非典型的担保形式，保理商在受让所有权保留买卖合同的应收账款时，通常也希望取得此种担保功能，以增加债权回收的保障。特别是无追索权且无商业纠纷的情况下，保理商只能向买受人一方追索，取得所有权保留的担保显得更为重要。除此之外，也可能基于以下几点考虑：（一）防止出卖人依据其对标的物的所有权恶意取回标的物；（二）保理商可能是标的物制造或销售方的关联方，可以通过有效的渠道和较低的成本二次处分取回的标的物。

那么，如何取得所有权保留的担保功能呢？鉴于所有权保留是基于出卖人对标的物的所有权而存在的，如果单独受让所有权保留权利，会造成标的物所有权与所有权保留权利的分离。保理商在无所有权的情况下是否可以仅凭所有权保留的权利取回标的物，以及即使取回标的物是否有处分权存在疑问和风险。因此，保理商通常会在要求出卖人转让所有权保留权利的同时也转移标的物所有权。另外，基于此类考虑，除了所有权保留买卖合同，在不动产出租合同的保理业务中，保理商也会提出将不动产所有权转移给保理商作为债权回收的担保。

二、保理商利用所有权保留制度的风险

然而，值得注意的是，虽然保理商可以通过受让所有权保留权利以及标的物所有权获得相应的债权回收保障，但实际操作中，仍然会存在一定的法律风险，具体可能有如下：

（1）取回权的限制风险。《买卖合同司法解释》第36条第1款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”该规定是对于买受人的特别保护。当买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上时，出卖人不得再基于所有权保留行使其取回权，而只可以要求买受人支付剩余价款。依据《合同法》第82条，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，买受人对取回权的抗辩也同样适用于保理商。因此，可以认为，当买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上时，保理商同样存在无法主张取回标的物的风险。

（2）取回权的丧失风险。虽然依据《买卖合同司法解释》第35条，买受人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的，出卖人享有取回权，但《买卖合同司法解释》第36条第2款也进一步规定：“在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”在所有权保留的情况下，财产在买受人占有之下，占有本身就是一种公示，因此，买受人转让该财产给善意第三人，第三人可以依法取得所有权。出卖人所享有的取回权，不得对抗善意第三人。因此，如果买受人已经将标的物转让给第三人，而第三人的行为符合了善意取得的要件，则该取回权不能对抗第三人。同样，依据《合同法》第82条，该规定也可推定适用于保理商。

（3）所有权的取得风险。在出卖人是贸易中间商的情况下，出卖人的前手同样为了确保货款的回收，可能与出卖人之间也约定了所有权保留。在出卖人未向前手付清货款之前，其前手仍然享受标的物的所有权，保理商将可能因此无法取得标的物所有权，从而又出现标的物所有权与所有权保留权利分离的情况，直至出卖人向前手付清货款取得所有权。

三、对保理商利用所有权保留制度的几点建议

关于保理商受让所有权保留权利以及标的物所有权存在的风险，笔者有如下几点建议：

（1）对于受让的标的物，要求在标的物的显著位置上张贴标识说明该标的物所有权属于保理商，且可不定期或定期采取亲自或授权他人检查的方式确保标的物未被处分以及标识尚在。对于某些安装GPS定位的设备或机器，保理商可要求出卖人定期或不定期向其反馈GPS跟踪信息，并确保标的物不受损害。

（2）对于前手保留标的物所有权的情况，如出卖人申请保理融资的，保理商可要求融资款项专门用于偿还前手的货款，以使出卖人尽快取得标的物的所有权。

（3）当然，除取得所有权保留的担保之外，保理商还可要求出卖人或买受人提供其他类型的担保来提高债权回收的保障。

综上，由于所有权保留是一种非典型的担保形式，可以防止买受人在支付全部价款前，擅自处分标的物，导致出卖人债权难以实现，保理商取得该种担保确实可以增加债权回收的保障，但同时也应注意其中存在的法律风险点并可采取一些措施降低此类风险。