文/张炜 中国工商银行总行法律事务部总经理

　　载于《中国银行业》杂志2015年第5期

　　鉴于我国商业银行理财业务尚处于初期发展阶段，有关理论和实践正在探索之中，面临着理财产品法律性质、银行理财业务投资运作、理财业务关联交易和利益冲突、理财业务跨国法律风险等相关法律问题，值得予以关注和探讨。

　　随着新巴塞尔协议施行、利率市场化与金融脱媒进程加速、投资者金融服务需求多元化等内外部环境的变化，近几年，国内商业银行大力发展以理财业务为核心的资产管理业务，将其作为转变经营方式、创新盈利模式的重要抓手。鉴于我国商业银行理财业务尚处于初期发展阶段，有关理论和实践正在探索之中，面临的相关法律问题值得予以关注和探讨。

　　问题一：理财产品法律性质亟需明确

　　银行理财产品在法律性质上如何界定，实践中一直存在着委托代理与信托关系之争。银行理财业务的操作模式为：投资者将资金交付银行，由银行以自己的名义进行投资管理，风险由投资者承担，银行收取相应投资管理费。就这一模式而言，以信托关系界定理财产品的法律性质，更有利于完善银行理财业务体系、保护相关当事人合法权益：

　　信托关系更契合银行理财业务特点。在信托关系中，受托人虽以自身名义管理信托财产，但信托利益并不归属于受托人，而是归属受益人。信托一旦设立，信托财产即从委托人的自有财产中分离出来，成为一项独立运作的财产。信托设立后，除非出现法定事由或经有关当事人协商一致，信托不得终止。在委托代理关系中，委托财产属委托人所有，在法律上不具有独立性，而且委托人可以随时解除委托合同。在银行理财业务中，银行以自身名义独立管理和运用委托人交付的资金，除非有事先约定，投资者不得解除对银行的委托，不得提前终止理财产品。这一业务模式具备信托关系中财产转移、财产管理以及受托人信义义务等构成要件，体现出信托制度的主要特征，更契合信托关系的特点。

　　信托关系更有利于推动和规范银行理财业务开展。将银行理财业务确立为信托关系有助于明确银行理财产品的法律地位，解决长期制约银行理财业务面临的投资范围狭窄、投资方式受限等问题。同时，信托关系也有助于规范投资者与银行的关系，银行只要没有违反信托文件约定，履行作为受托人的审慎义务和信义义务(Duty of Loyalty)，就无需为投资者的损失承担责任，从而化解银行“隐性担保”风险压力，有助于推动银行理财业务转型发展，重塑理财业务运作模式。

　　信托关系更有利于保护投资者合法权益。由信托财产独立性衍生的破产隔离制度有利于投资者财产传承和权益保护，信托财产不会因为委托人或受益人自身债务而受到损害。投资者作为委托人和受益人享有《信托法》赋予的更为完善的权利保障。银行作为受托人需履行信义义务，为受益人的最大利益处理信托事务，这有利于提高银行作为受托管理人的履职标准，对于解决实践中理财业务中的利益冲突等问题提供了法律依据。

　　信托关系符合国际上同类业务制度安排。在美国和欧洲等一些金融市场比较发达的国家，商业银行开展代客理财等资产管理业务主要适用信托法律关系。以美国为例，根据《联邦银行法》的规定，商业银行在获得信托牌照后可以开展信托业务，遵循信义义务，履行信托关系固有的诚实、信用、谨慎的信义义务，秉承为受益人的最大利益原则开展投资管理，并遵循由此产生的保持财产独立、避免内部交易和利益冲突等一系列义务。

　　对策：修订相关法律明确理财业务法律性质

　　为明确银行理财业务的法律性质，为商业银行理财业务开展提供充分的法律依据，建议修改《商业银行法》、《信托法》等相关法律规定，进一步拓宽商业银行的经营范围，明确商业银行理财业务经营资格，允许银行经监管机构许可后可以在资产管理领域从事信托业务，逐步放开银行混业经营限制，扩大理财资金的投资范围，保障银行理财业务的长远稳健发展。明确银行理财业务的信托法律关系，将《信托法》上升为不同金融机构开展代客资管业务的共同法律依据和基本法律框架，全面规制各类资管机构的财产受托管理行为，为银行理财业务提供充分的制度保障。

　　问题二：银行理财业务投资运作存在三大法律问题

　　银行理财产品承载“隐性担保”压力。目前我国商业银行发行的理财产品以预期收益型产品为主，注重产品投资本金及收益的到期兑付，面临“隐性担保”压力，其主要原因有：一是理财产品本身的运作模式较难打破“隐性担保”困境。目前银行理财资金投向中，“非标”资产占有较大比重，融资人获得理财产品融资支持后，按约定偿还融资并支付收益，银行按照事先约定的预期收益率向投资者支付理财收益，超出部分则作为投资管理费由银行收取。这样的运作模式导致无法实现风险的完全转移。二是合格投资者制度缺失强化了“隐性担保”的制度惯性。目前我国尚未建立一套完备的银行理财业务合格投资者制度，银行理财客户大都不具备投资复杂金融产品的经验和专业能力，部分商业银行在销售理财产品时未能严格按照适当性原则对投资者进行甄选，甚至向投资者销售不符合其风险承受能力的理财产品，一旦出现风险，银行可能因不当销售承担很大的“隐性担保”压力。三是维护金融秩序和银行声誉的考虑助推“隐性担保”变成现实。我国银行理财业务处于初期发展阶段，相关制度建设尚不完善，针对各市场参与主体缺乏明确统一的行为规范，一旦投资出现亏损或收益达不到预期，一些投资者动辄采取群体性投诉方式维权。为维护金融市场秩序稳定，平衡各方利益，在某些情况下，由银行出面对投资者进行安抚，甚至以各种方式弥补投资者损失以维护自身声誉，便乐为监管部门所见。

　　复杂创新的交易结构蕴含潜在法律风险。银行理财业务具有明显的混业经营特性，理财业务模式呈现出明显的金融交叉性特点，交易环节多且结构复杂，投资运作过程中一旦某个环节出现瑕疵，可能导致整个交易行为出现法律风险。同时，一些创新业务模式采取法律上没有明确规定的机制或安排，这些安排的法律效力因为缺乏法律的明文规定而存在一定的不确定性。例如，在实践中普遍开展的财产收益权投资业务中，收益权是一项由交易双方通过协议方式协商约定的权利，实践中发展出了种类繁多的收益权，但是现行法律法规中没有关于收益权的相应规定，一旦产生争议和风险该如何处理，有赖于相关法律的逐步完善。

　　投资者补偿基金制度缺失。在资产管理业务中，因资产管理人未尽职履行受托管理责任或其他操作失误对投资者给予相应赔偿，是一种常见的风险缓释安排，证券、基金、信托等相关行业均建立了投资者赔偿或保护基金制度。在银行理财业务中，银行作为产品管理人如果禁止履责，该通过何种方式向投资者承担责任，还缺乏合适的制度安排，实践中也没有形成相对妥善的处置机制。理财业务可能产生风险的环节涉及项目尽职调查、交易结构安排、投资资金监管、投后管理等各个方面，任何一个环节出现问题，都可能给投资者造成损失。投资者补偿基金机制的缺失不利于投资者权益的保护，也不利于银行降低理财业务的整体风险。

　　对策：完善理财业务经营模式防控相关法律风险

　　细化完善“卖者有责、买者自负”的制度规制。实践中银行通常以金融资产数额作为划分合格投资者的标准，倾向于认为高净值客户和私人银行客户具有较高的风险承受能力，导致银行向具有一定资金实力但不具备相应专业投资能力和经验的投资者销售较高风险等级的理财产品。商业银行应进一步细化和丰富投资者分类标准，完善分类方法，除金融资产数额外，将年龄、投资目标、投资经验和专业能力因素等纳入投资者评价标准，建立更为完善的投资者评价体系和程序，提高理财产品与投资者投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度。同时，提高复杂金融产品的信息披露标准，遵循公平、全面、清晰和中立原则，以通俗易懂的方式向投资者提供复杂金融产品的相关信息，确保目标投资者在参与交易之前充分了解复杂金融产品的具体风险回报状况等信息。

　　调整产品运作模式，实现风险收益向投资者转移。商业银行有必要对现有产品体系进行改造，提高净值型产品比重，定期对理财产品所投资资产进行估值，定期公布产品净值，通过价格变动反映资产的风险、收益情况，使投资者动态感受风险的变化。改变理财业务收费模式，在收益分配上按照“管理费+业绩提成”的模式收取费用，既激励银行为投资者尽责管理委托资产，又实现收益和风险向投资者的转移。优化理财产品结构，在为不同类型客户提供多层次理财服务的同时，按照审慎、稳健原则降低高风险金融产品和复杂金融产品投资比重，为风险承受能力较低的普通投资者提供普惠理财服务，简化交易结构，降低复杂交易可能带来的风险和成本，防范不能按约定兑付的风险。

　　建立服务创新审查机制，确保业务发展依法合规。对于重要的理财业务创新事项，商业银行应建立并落实创新审查机制，对产品或服务方案进行认真论证，确保依法合规开展相关业务。要确保交易安排不违反法律法规的效力性强制性规定，使投资交易行为的合法有效性得到保障。相关合同文本不违反平等自愿、诚实信用、公平等法律基本原则，各方当事人权利义务的分配应对等均衡。关注法律更新及司法判例对理财业务创新的影响，及时跟进相关法律法规的修订更新，总结梳理司法判例确立的审判，深入分析其对银行理财业务可能产生的影响，并据此检视和修正理财投资操作实践。

　　设立投资者补偿基金。商业银行可考虑借鉴相关行业风险准备金制度设立投资者补偿或赔偿基金，用于补偿因银行的不当受托管理行为或操作风险事件给投资者造成的损失。监管机构应就商业银行理财业务投资者补偿基金出台专门规定，支持和推动商业银行建立投资者补偿基金，明确基金提取、基金使用、基金监控管理等具体规则，以完善理财业务风险缓释机制，有效保护投资者权益。

　　问题三：警惕理财业务中的关联交易和利益冲突

　　理财业务中的关联交易。理财业务关联交易既包括银行与集团成员之间的关联交易，也包括与非集团成员间的关联交易。

　　集团成员间的关联交易是指商业银行同与其构成关联方关系的信托、证券、基金公司等集团成员之间的关联交易。在理财业务中，银行与集团成员间可能涉及以下类型的关联交易：委托或受托管理资产、代理债权投资、委托或者受托销售金融产品、提供投资顾问、信用评估、资产评估等服务等。集团成员在理财业务中相互协作发挥集团协同效用的同时，相互间的关联交易不可避免，有必要遵循公平交易原则对关联交易进行规范。

　　除集团成员间的关联交易外，银行理财业务开展过程中还可能涉及与银行的股东、董事等非集团成员关联方的关联交易。由于存在利益输送风险，银行以自有资金为关联方提供融资或担保是受到重点规制的关联交易行为。对于银行可否以理财资金为关联方提供融资，相关融资行为应受到哪些限制，目前缺乏相应的法律和监管规定。鉴于资产管理人以受托管理的资金为关联方提供融资这一行为本身存在固有的利益冲突，为保护投资者利益，应对商业银行以受托管理资金向股东及其他关联方提供融资的行为进行规制。

　　理财业务中的利益冲突。理财业务中的利益冲突是指商业银行自身利益与其对投资者负有的信义义务彼此冲突，本质是受托人利益与委托人利益之间的冲突。利益冲突在国外金融混业经营实践中受到广泛关注，监管部门制定有相应规则对其进行识别和规制。我国目前尚未制定有关的法律或监管规则对理财业务中的利益冲突行为加以规制，但在理财业务实践中利益冲突情形时有发生。例如，银行自营贷款与代客理财资金同时投资于某个融资项目，融资人以项目资产为两类债权设定最高额抵押担保，一旦发生风险，自营贷款债权与代理投资债权谁应优先受偿即涉及银行与投资者之间的利益冲突。再如，银行向投资者推介信托计划，信托公司以信托资金向企业提供融资，银行向信托公司收取代理费用。同时，银行又向融资企业提供融资顾问服务，并向其收取融资顾问费。这种向同一交易中的不同当事人提供服务并收取费用的行为也可能存在利益冲突。为保护投资者利益，银行应给予关注和重视，研究通过建立适当的机制加以防范。

　　对策：规范关联交易构建利益冲突管理机制

　　完善关联交易信息披露机制。充分的信息披露是保障关联交易公正与公平的关键。关联交易信息披露的根本目的在于实现不同利益相关人在信息占有和使用上的公平，避免关系人利用信息优势获得不正当利益，同时也使得投资者能够在获取充分信息的情况下做出理性的投资决策。对理财业务中的重大关联交易信息，银行应引入事前披露机制，在合同中明确银行在符合公平原则的前提下可向关联方提供融资。此外，银行还应结合金融交叉产品或服务的具体业务模式和特点，准确识别、确认关联交易的类型，真实、准确、完整地进行关联交易信息披露。

　　按照公允原则开展关联交易。巴塞尔协议要求银行与关联公司或个人之间的交易应遵循“常规交易原则”，在涉及关联交易时须保持避免利益冲突的合理距离，这种合理距离以常规交易为依准。银监会《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》也明确商业银行在关联交易中应遵守诚实信用和公允原则。银行作为资产管理人在与关联方开展资产买卖、财产转移、顾问咨询等关联交易时，也应遵循这些原则。同时，银行应加强内部对关联交易的定价与审批管理，制定关联交易的定价规则并确保得到严格执行，对关联交易进行审批时将关联交易的价格因素纳入审查范围，通过有效的监督和遵循适当的程序降低不当关联交易引发的风险。

　　构建利益冲突管理机制。银行理财业务应建立法人防火墙和业务防火墙，设置独立法人实体或相对独立的事业部经营理财业务，隔离与银行自身及证券、基金等其他关联企业之间风险的传递，从组织形式上增强理财业务的独立性，确保将特定业务风险控制在适当范围内。建立利益冲突内部管理机制，通过适当的方式识别、确认理财业务中潜在的利益冲突，避免因利益冲突对投资者权益造成损害，包括设置专门岗位对利益冲突进行管理，负责对冲突事件或潜在事件进行甄别、分析和处理;制定利益冲突管理制度，确立利益冲突的报告程序;建立事先审查机制和事后跟踪机制，推出新业务前对可能存在的利益冲突进行识别确认，在业务运行过程中对显现的利益冲突问题进行评估。

　　问题四：理财业务国际化发展面临跨国法律风险

　　合规经营风险不可忽视。发达国家针对金融机构开展代客理财业务大都制定有较为完备的法律法规和监管规定，覆盖业务准入、产品销售、客户接纳、信息披露、内部控制等各个环节，开展跨境理财业务的金融机构如果违反这些规定将面临罚款、人员监禁、业务禁止、合约终止等多种处罚后果。2004年，花旗银行在日本的分支机构由于向投资者违法销售未经批准的金融产品、不当销售复杂的金融衍生产品等违规行为，被日本金融监管机构勒令停止所有私人银行业务及其他相关业务，相关分支机构的营业许可证被吊销。

　　国际反洗钱、反偷税监管不断强化。近年来，国际社会对洗钱、偷税等行为的打击力度不断加大，一些发达国家制定和更新了一系列反洗钱、反恐融资以及反偷税的监管规定，大大增加了银行的义务，需要银行强化客户尽职调查等方面的要求，细化对投资者的分类管理和信息甄别操作流程，增强对作为交易对手的金融机构的尽职调查责任。全球对于避税行为的打击还使得离岸市场的保密优势被削弱，离岸金融业务的吸引力降低，银行离岸财富管理需探索合适发展方式。

　　对策：切实防范理财业务跨国法律风险

　　合理选择开展境外理财业务的国家和地区。不同国家和地区关于代客理财业务的法律和监管环境差异较大，在行业准入标准、机构设立条件、业务经营方式等方面有着不同的规定。商业银行在进行境外理财业务战略布局时，应充分考虑相关国家和地区的法律和监管环境特点，选择监管制度较为宽松的区域先行开展理财业务，在积累了一定经验后再逐步向其他国家和地区渗透。同时，不同国家和地区的监管规定对银行境外理财业务的具体运作方式也有较大影响，商业银行应注意结合相关监管规定，对具体的业务运营方式进行评估和考量，研究制定符合监管要求和自身实际的业务发展战略和运营方案。

　　制定规范的客户接纳流程，防范洗钱风险。商业银行在境外开展财富管理业务应注意制定、完善和落实符合国际通行标准和自身业务实际的反洗钱制度，针对客户接纳、尽职调查、可疑交易报告和资料保存等环节建立完备的风险控制体系。做好客户的身份识别和尽职审查，按照规定的程序履行相应的客户接纳批准程序，及时更新客户的档案信息，确保资料内容一致和完整。加强可疑交易监测和报告，注意从客户身份、账户历史交易情况、资金来源及用途等方面对可疑交易进行判断、分析与报告。