法人2015年7月刊

中国作为最大的汽车销售市场，如果不尽快改变现在的执法思路，那么如何规制这些跨国汽车企业、如何保障消费者的话语地位——都可能充满争议和不确定，这正是《汽车业反垄断指南》需要改变的局面

◎ 《法人》见习记者 王映 辛颖

反垄断大棒下一回将落在谁的头上？对于正处在变革十字路口的汽车行业来说，没有人知道确定的答案，但日前来自发改委的一则消息让整个业界萌生出新的想象与期待。

6月12日，国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）价格监督检查与反垄断局正式宣布，针对汽车行业的首个反垄断指南——《汽车业反垄断指南》（以下简称《指南》）正式启动草案的制订工作。而东风日产也作为下一个处罚对象隐约浮出水面。

自2014年8月湖北省物价局对四家宝马经销商开出第一张总计162万元的罚单开始，汽车行业经历了一段疾风暴雨式的反垄断处罚。宝马、奥迪、克莱斯勒及奔驰4家汽车制造商及旗下经销商先后“中枪”，另有日本住友、精工等12家日系汽车零部件和轴承厂家收到了国家发改委开出的12.35亿元的反垄断罚单。

“现在的情况是，发改委说违法了，违反了《反垄断法》第14条，然后处罚。可是到底怎么做是不违法的？界限究竟在哪儿？我们真的不知道。”一位接近汽车行业经营方的人士告诉《法人》记者，利益相关方都在积极促进《指南》的出台，希望能够有一份详细的指南来解决大家对于如何安全地进行日常经营管理的困惑。而同时，从接近国家发改委的人士所透露出的信息看来，国家发改委此次对于《指南》的制定十分积极，甚至信心满满。

然而，制定一部让行业各方都满意的《指南》，却并不再是像处罚个案那样“轻松”。

制度“授权”服务垄断

“一车零件可买12辆新车”，2014年4月10日，中国保险行业协会、中国汽车维修协会联合发布了国内常见车型零整比系数研究成果。汽车作为大宗消费品，有关该行业价格畸高、消费者权益受损的讨论也随之被带入舆论焦点。

“贵，维修贵，工时费贵，换零件贵，反正买车贵不贵都只是个开端，后续只要进4S店基本上都要花钱。”在记者与数位车主的交流沟通中，“贵”是所有人最直观的感受。

驾龄超过10年的大众车主曹先生告诉记者，去年曾在4S店检修后更换了水泵，花费接近两千元并且另外支付了工时费，但其实据其了解，在一般的汽修厂中只需一半的价格就可以更换。“不过除非非常信任，一般不敢拿到外面的汽修厂修理。而且4S店会告诉你只有在4S店做维修保养，才能够享受质保还有售后。”

其实对于中国的汽车消费者来说，维修贵、零配件贵已经成为司空见惯的现象。而在汽车行业中，与消费者息息相关的垄断行为并不止于此。

中国政法大学民商经济法学院教授薛克鹏向记者总结了汽车行业常见的垄断行为：通过纵向协议限制或规定整车或者零配件价格；通过价格卡特尔在经销商或者4S店之间建立价格同盟；在修配环节，控制零配件进口渠道、对于售后配件的价格以及售后服务的标准进行限制；汽车整车生产企业限制跨区域销售，甚至保养；此外，全行业共同进行的搭售行为，如制定保险公司，也涉嫌构成垄断。

“根本性地造成企业垄断的框架并没有消除。”资深汽车分析师张志勇直言。而北京中伦律师事务所合伙人薛熠律师也向记者表示：“某种意义上说，汽车品牌经销商、总经销商、区域经销商和被授权的4S店在一定范围的独占地位是行政规章所赋予的。”

他们口中的“框架”与“行政规章”，就是由商务部、发改委、工商总局共同制定，从2005年4月开始实施的《汽车品牌销售管理实施办法》（以下简称《办法》）。而这种观点已成为了业界的普遍共识。

“不可否认，《品牌销售管理办法》确立了近年来中国汽车市场的经销模式，从原来的国有公司垄断进口，到汽车厂商授权品牌经销商来销售，这在过去几年极大地促进了市场的发展与竞争。”薛熠律师告诉《法人》记者，尽管如此，如今行业内利益相关方的许多矛盾冲突都跟《办法》有着密切关系。

随着国内汽车市场供需关系的变化和各地限购政策的实施，国内汽车市场的现状与当年的火爆已不可同日而语。巨大的竞争压力之下，市场中各方矛盾越发突出。中国汽车流通协会副秘书长罗磊就曾在接受媒体采访时直言，目前市场中的突出问题就是制造商跟经销商之间不平等的关系。

《办法》所确立的“品牌授权制”，规定了整车制造商和经销商之间的权利义务关系，并间接赋予了制造商在产业链中的绝对强势和垄断地位。进而有观点认为，消费者在此种关系之下成为了最大的受害者。

其实，《办法》早已被逼到了不得不改的地步。

自出台之时就一直饱受争议的《办法》，商务部早在2008年就已经着手对其进行修订完善，而“年内出台”的新闻更是从2009年开始从未间断却年年爽约。时至今日，被去掉了“品牌”二字的新《汽车销售管理办法》仍在酝酿之中。

面对着来自更高位阶的反垄断重锤，却除了过时的《办法》之外再无其他细则可供参考，这才是汽车行业此刻正面临的困局。

法律夹击进退维谷

“现在的情况是，原来的行规都有可能出问题，而我们只要吃这碗饭就有违法的风险。”一位整车制造商员工向记者表达了他的无奈与困惑。

随着行业中不断有企业受罚，汽车行业纷纷宣布或调整养护成本、或下调车辆售价。不过在表明服从姿态的同时，各方也开始“喊冤”，给出的主要理由便是对于“垄断”的界限何在并不清楚。

薛熠律师向记者解释，目前所查处的汽车反垄断案件既有针对整车的，也有针对零部件的，但大部分都集中针对纵向价格垄断协议，也就是相关经营者涉嫌违反《反垄断法》第十四条的规定。

然而记者发现，这条有关限制和规定产品价格的法条其实十分简短：“第十四条：［纵向垄断协议］禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

目前，发改部门在查处汽车行业的案件时，更多是直接引用了第十四条作为查处依据。薛熠律师就现在披露的个案情况向记者做了简要分析：“也就是说，如果能够证明汽车整车或零部件上下游企业之间存在及实施了有关转售价格的约束性协议或安排，或被证明实际采取了该等固定转售价格或最低转售价格的行为，例如：上游经营者有充分的价格管控能力，且有证据证明下游竞争者如果不实施这些价格管控措施将遭受来自上游经营者的惩罚时，那这就被认为上下游经营者之间达成了纵向垄断协议。而相应的，发改部门便会针对这样的纵向垄断协议进行处罚。”

然而，这样相对简单的法律适用，在许多反垄断专业人士看来不免有些粗暴。

一位不愿具名的反垄断法专家告诉《法人》记者，目前发改委所解释的查处依据既非本身违法原则也不是合理分析原则，而是直接适用规定。这种做法即使站在国际视野中，参考欧盟以及美国的相关处罚案例，也实在过于简单。

“毕竟汽车销售有其特殊性，对于行业标准如何厘定，并非反垄断法中的寥寥数语就足以涵盖的。”薛熠也认为，目前个案处罚的方式对整个行业的教育与指导作用十分有限。在此情况下，一部详细的《指南》的出台便显得尤为重要。

不过也有观点认为，“不知道什么是垄断行为”只是习惯了各种潜规则的汽车行业找的一个借口。

薛克鹏就指出，大型汽车厂商，特别是跨国车企，其在其他司法领域对反垄断规则已经有着长期的经验和丰富的常识。目前执法个案中所涉及的许多行为，在欧盟或者美国也属于被处罚的范围。

反垄断是否有据可循

“由于没有可以参照的明确准则，执法机构的工作一直也比较粗线条，《指南》的出台或许可以使这一情况得到改善。”薛克鹏说道。

薛熠也提出：“与其他具有较多经验的司法区域相比较，可以认为，这种过于简单的纵向价格案件反映出了反垄断执法思路的差距，不代表反垄断法执法的发展方向。”

目前，全球主要的跨国汽车企业经销商，在全球主要区域都有经销业务，经验也相对丰富。中国作为最大的汽车销售市场，如果不尽快改变现在的执法思路，那么如何规制这些跨国企业很可能就会变成一个充满争议的议题，并可能难以评估执法效果。这也正是《指南》需要改变的局面 。

剑有双刃，从另一个方面必然也有影响。“如果能够制定及实施《指南》，对于汽车行业来说，他们也将会面临相当大的合规压力，这可能意味着该行业既有经营模式的彻底改变。”薛熠说道。

张志勇认为，反垄断的力度加强对汽车行业最主要的影响还是集中在经销商层面，或者说就是与消费者直接接触的环节，包括经销、售后、维修、保养，比如去年我们对十二家日系零配件企业进行的处罚。反垄断的目的决定了，与消费者直接面对的环节一定是最先受到政策冲击的。所以说企业心底对于反垄断力度的加强肯定是有些不情愿的，即使他们永远强调“顾客至上”。

严格的监管与执法力度，更需要一个全面而合理的制度支持它的落实。企业对于《指南》的内容，或者反垄断制度的完善也是极度关注。

“我们应该站在一个更大的视野里来完善我们的反垄断制度，相比欧盟或者美国有关纵向协议的指南，我们现有的相关法律与规章还过于简单。”薛熠介绍道，例如：欧盟对在汽车行业所制定的《豁免条例》中，在对于汽车行业经营者某些行为的违法性、合法性及有待分析的属性做了一个相对清晰的厘定。参照这样一个指南，执法机构和汽车行业都有了相对稳定的参照标准，对该行业的发展也有更多指导意义。

企业更多的也许是希望知道这其中的豁免条例如何能够对自己产生帮助，但是可以通过这种声音来帮助完善《指南》的内容。有关研究显示，欧盟的豁免条例也是不断变化的，自1983年以来，欧盟先后发布了一系列集体豁免条例。2010年5月，欧委会颁布了适用于汽车售后服务的《2010年汽车业纵向协议集体豁免条例》后，新车销售领域则统一适用《2010年纵向协议集体豁免条例》。有专家认为，欧盟对汽车售后市场适用更为严格的集体豁免制度，旨在保障独立维修商和获取配件及技术信息的渠道，进一步促进欧盟汽车维修和配件供应市场的有效竞争，增进消费者福利。

在中国，汽车企业也同样在等待《指南》对于豁免的明确规定。

消费者何时得益

“再也不想到4S店保养了。”兰州某品牌车主这样抱怨道。由于该汽车品牌在兰州只有一家经销商，他用13万多购买了官方指导价11万元的车，而且每次维修配件价格也要比其他地区高出20%左右，有的甚至翻倍。

薛克鹏告诉记者，垄断最大的受害者就是消费者，它不是针对一个个体，而是对消费者整体利益的损害。

消费链终端的消费者们，何时才能结束这种无奈的选择？

“最期待《指南》出台的肯定是消费者”，张志勇说，我们反垄断的目的是保护消费者的权益，侵犯消费者的最终行为是在销售或者售后服务环节。但是像零配件生产企业，虽然不直接接触消费者，最终出现了问题，受到伤害的，仍然是消费者。比如价格比较高，限制了其他竞争者的加入，垄断带来的成本最终都会转移到消费者身上。反过来，利益也会转移到消费者身上。

对于汽车业反垄断，消费者能够体会到的实惠有限，这让消费者对于反垄断的关注程度也有所下降。有专家提出，汽车业的反垄断罚款金额应会上缴国库。但对厂家罚款显然不是反垄断的目的所在，而是制止垄断，维护公平竞争，最终的目的是保护消费者的合法权益。既然如此，那这几个亿的罚款就与消费者有着莫大(博客,)的关系了，而对罚款的处置也应当给予消费者更多的知情权。

而反垄断更加集中的信号也让消费者看到了一丝希望，尤其是那些准备购买进口豪华车的消费者推迟了购车计划，等待新一轮的降价。

张志勇还提出，越是成熟的市场与消费者，越是能够自发地制约垄断行为。“每个国家市场垄断的程度不同，各国的政策、市场的发展阶段、消费者的需求状况都不一样。一般来讲，市场成熟的时候，消费者越成熟，垄断行为就越少。这主要是由于消费者的需求相对饱和，市场增长幅度比较小。生产企业在这种情况下的垄断行为，可能更不利于销售量的增加。市场反而制约了垄断的行为。限制垄断、遏制垄断、消灭垄断的最好的办法当然是相关的政策，但是，最重要的基础是市场消费者的需求和消费者的成熟。”

机制比大棒更有效

2014年，政府在反垄断领域的个案查处发力频繁。

在今年2月9日——中国竞争政策与法律年会（2014-2015年）暨《中国竞争法律与政策研究报告（2014年）》发布会上，当时尚未卸任的国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林介绍，2014年反价格垄断执法共查处价格垄断案件21件，涉及汽车及其零部件、眼镜、保险、证券、交通运输、中介服务和知识产权等多个领域。

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学法学院教授黄勇就曾表示，中国的反垄断执法工作将进入“常态化”。而更有观点认为中国已成为继欧盟、美国之后的反垄断第三专区。

随着大棒频频落下，汽车行业反垄断确实效果初现：不同等级整车售价陆续调整、零部件渠道垄断得到很大抑制、独立维修服务厂面临机遇以及消费者反垄断意识的提升。但同时，突袭式执法、选择性执法、处罚力度不一等现象，也使密集的汽车行业反垄断个案面临诸多质疑。

中国政法大学教授时建中认为，反垄断的最终目的不是为了让涉嫌垄断的企业受罚，而是使市场竞争更加公平、自由、开放。

而在此目的之下，一个常态化的机制相较于个案处罚更具有效性。

“常态化是运动式执法的对立面。”薛克鹏认为，法律一旦实施就应当是常态化的，不应该存在运动式执法，更不应当出现针对一个行业的集中性执法。

薛熠则期待着一部明确清晰的《指南》。“我们赞赏反垄断执法机构继续深化执法以及提高执法水平的愿望，我们也希望在反垄断执法过程中，作为被执法对象的经营者被给予更多机会得以表述自己的观点和主张，我们期待反垄断执法机构进一步提高执法透明度，并通过制定、颁布及适用相关指南的方式，增加反垄断执法的可预测性，以便进一步加强对经营者日常经营行为的导向。这都将继续对汽车行业的发展产生巨大的促进作用。”

在此次国家发改委的筹备会议上，价监局相关负责人就表示，《指南》的制定将促进反垄断执法进一步常态化、制度化。未来《汽车业反垄断指南》出台后，将给经营者提供更为清晰的行为指导与合理预期，促进经营者主动遵守《反垄断法》，促进我国汽车市场的有效竞争。同时，《指南》将促进执法透明度，保障被调查企业的抗辩权。

据悉，除了汽车行业反垄断指南之外，此次国务院反垄断委员会授权国家发改委牵头起草的反垄断法配套指南，还将涉及知识产权滥用行为、宽大制度、豁免程序、中止调查程序以及奉额的计算等。

细节设计有待观察

对特殊问题的豁免、平行进口、非价格类垄断等，关于《指南》可能涉及的细节众说纷纭。虽然大家都积极盼望《指南》的出台，但是面对记者对于细节究竟如何的发问，受访各方人士都表示很难预测。

汽车行业的各个利益相关方都有着不同利益倾向和需求，而各种需求都有其存在的合理性。

《指南》所面临的挑战，是如何去协调这种合理性，在保证各个环节有利可图的同时，避免显著的反竞争效果，并保护消费者的利益。

“《指南》如果要达到预期效果，那就需要比较细致地覆盖到整个行业的方方面面。”在薛熠看来，中国作为一个汽车消费市场，同时在制造领域的话语权不多的司法领域，如何将自己的竞争政策反映到《指南》中，是个需要很高政治智慧的工作。同时，《指南》的出台也不得不面对部门之间协调的具体问题。

目前，我国反垄断执法的“三驾马车”分别是：商务部的反垄断局、国家发改委的价格监督检查与反垄断局以及国家工商总局的反垄断与不正当竞争执法局。《指南》能否在分散的执法权之下，取得其他执法部门的配合？除此之外，在汽车领域还存在其行业主管部门——交通部。这都是需要在《指南》制定过程中协调的问题。此外，薛克鹏指出：“毕竟《指南》不是法律，它的效力有着很大局限性。将来如果处罚，很可能给被处罚者留下更多抗辩的理由，这就要求在法律层面做进一步的补充和完善。”

“适用反垄断法通用的准则，借鉴其他司法区域的经验，考虑利益相关方的合理诉求，协调不同执法机构的立场和观点，参考其他行业主管部门的规制方式和原则，也能够充分保护消费者权益。”这是薛熠眼中相对完整的《指南》。