保理法律关系具有复杂性,而我国又没有对保理专门立法。因此,在现有法律环境下掌握正确的法律思维方法,对于正确处理国内保理纠纷,引导市场主体依法从事经营活动,具有重要意义。笔者经过调查研究,初步归纳了以下适用法律的思维方法,不妥之处请大家批评指正。

一、明确保理法律关系的性质

要正确的适用法律,首先要明确保理法律关系的性质。通说认为,保理的性质是应收账款的转让。但我认为换一个角度,说保理的核心是应收账款的转让,可能更符合保理业务的本质。因为任何事物都有其内在的质的规定性并因此有别于他事物。保理的质的规定性就是它的综合性,即应收账款转让,并在此基础上向卖方提供销售账务管理、应收账款催收、坏账担保或者贸易融资中的至少一项服务的组合体。也正是有了这些不同的组合,才构成了不同的保理类型,决定了风险在当事人之间不同的分配。反之,如果不承认保理是应收账款转让与金融服务的组合体,而将应收账款转让与其衍生的四项服务分开,也就背离了保理的质的规定性,其交易属性也就不再是保理了。例如,债权人只向保理商转让应收账款,而不要求保理商提供四项服务中的任何一项的服务,即构成了纯粹的应收账款买卖。同理,如果去掉应收账款转让这个保理的前提,只向保理商申请提供融资或坏账担保,则分别构成了借款或债务担保。如果只要求保理商提供销售账务管理、应收账款催收服务,则分别构成了雇佣或代理法律关系。之所以做出这样的结论,是源于民事法律关系构成理论。因为民事法律关系是由主体、客体和内容三要素所组成,要素不同,法律关系性质则不同。因此,把握保理法律关系的性质,是正确审理保理案件的基础,对于准确的确定案件的案由和管辖,以及最终认定当事人的实体责任,都具有十分重要的意义。

二、审理国内保理案件应当坚持商法意思自治原则,不轻易认定合同无效

国内保理业务,由于受行业规则的束缚相对较少(除国际保理通则等有关国际惯例,可有条件的适用以外),因此基本上都是由卖方与保理商通过协商,对一系列备选条件进行选择、组合的结果。例如,无论是有追索权保理还是无追索权保理的可追索条件,都是通过当事人协商约定的。当然,在谈判无追索权保理的风险分配时,属于债务人信用风险部分,原则上不宜约定为可追索条件。因为企业应收账款属于金融资产,按照财政部《企业会计准则》的规定,如果无追索权保理合同约定的可追索条件,过多的覆盖本属于债务人信用风险部分,使卖方企业面临的风险,实际上并没有因金融资产转移而发生实质性的改变,该企业仍保留了金融资产所有权上几乎所有风险,从而导致卖方优化企业资产及财务报表的目的落空。

另外,对于那些虽然名称是保理合同,但实际上并不符合保理法律关系性质的,也应当根据合同实际构成的法律关系,认定该合同的性质及效力,而不应仅以合同名称与约定的实际内容不一致,而否定其法律效力。此观点在最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》中已有具体实践。如该司法解释第一条第二款规定:“对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际法律关系处理。”

总之,由于合同当事人是否承担交易风险,承担多少风险,属于市场主体依意思自治原则做出的商业判断,在不损害国家、集体和第三人利益的前提下,司法应当认定其效力。

三、关注立法者对法律的解释或法律条款的释义

对于法律虽有规定但规定不明确的,要注意立法机关对该法律的解释或者对该法律条款的释义。

以《合同法》第八十二条,关于应收账款债务人的抗辩权问题为例。债务人收到债权转让通知后产生的抗辩事由,还能否向保理商行使抗辩权,该条法律对此没有进一步明确,实践中存在争议。但全国人大法工委在其《合同法释义》中明确:“权利让与后,债务人还可能因某项事实产生新的抗辩权,比如附解除条件的合同权利转让后,合同规定的解除条件成就时,债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩”。即如果该抗辩事由的发生基础,是在债务人收到债权转让通知前已经存在的,仍然可以对抗保理商。可见,实践中有观点认为,债务人收到债权转让通知后,即丧失抗辩权的观点是片面的。

又如,关于未来应收账款可否转让问题,是许多国家法律制度中富有争议的问题。在普通法系国家,判例法一般不承认对于一项尚不存在的或不属于出让人的财产的转让。对此全国人大法工委在其《物权法释义》中对该法第223条应收账款的概念进行释义时明确,“应收账款实质上属于一般债权,包括未产生的将来的债权,但仅限于金钱债权”。我们认为,按照法律规定不得转让的权力也不得质押的物权法理论,作反向解释,可以质押的权利当然也可以转让。据此在我国以未来应收账款叙作保理的合法性有了直接的法理和法律依据。

因此,立法机关对于该条法律的释义,对于在实践中正确理解债务人行使法定权利的界限,具有重要指导意义。

四、案件的处理要符合立法者目的

德国学者耶林将法律目的比喻为,在茫茫大海上指引航船方向的“导航之星(北极星)”。只要掌握法律的目的,即不致迷失航向。因此,对于某一法律条款,当采用文义解释及其他解释方法得出不同的解释意见,而难以判断哪一个意见正确时,应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。例如对债务人自愿放弃法定抗辩权和抵销权的效力问题,《合同法》第八十二条、第八十三条在规定债务人抗辩权、抵销权时,对此并未做出规定。故实践中存在争议。如何认定其效力,需要探究立法者目的。经考查,我国立法机关虽然未对设立债务人抗辩权、抵销权的目的进行直接解释与释义,但是在对《合同法》第八十二条释义时指出“为了保障债权人转让权利的行为不损害债务人的利益,德国、意大利和我国台湾地区的法律,都规定了债权人的变化不影响债务人所享有的权利,以保证债务人不会因为权利的转让,致使应当行使的权利无法行使。”间接地阐明了我国法律设置抗辩权和抵消权的目的,是在于保护债务人不因债权转让而使其利益受到损害,属于法律赋予债务人的权力而非义务。因此上述权利虽属法定权利,但依商法意思自治原则,在不损害社会公共利益和他人利益的情况下,债务人有权明示放弃该等权利,因此,根据立法目的,对于债务人这种权利处分行为,法律应当认定其效力。

五、利用类推适用方法填补法律漏洞

保理属于新类型案件,出现法律漏洞在所难免。但法官又不能以法无明文规定而拒绝裁判。而漏洞补充的最主要方法是类推适用。所谓类推适用,是指法官受理的案件,在法律上没有规定时采用类似案件的法律规则裁判本案。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性,法理上的规则叫做“类似案件同样处理。”例如对保理合同纠纷案件管辖权的确定问题。对于保理合同纠纷中,保理商向应收账款债务人即商务合同买方提起诉讼主张权利的,管辖权如何确定,法律没有规定。但最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(法释[2001]12号)第3条明确:“金融资产管理公司向债务人提起诉讼的,应当由被告人住所地人民法院管辖。原债权银行与债务人有协议管辖约定的,如不违反法律规定,该约定继续有效”。可见两个案件之间存在类似性,即都是因债权转让纠纷涉及基础商务合同债务人诉讼利益问题。因此,依照“类似案件同样处理”原则,保理商向应收账款债务人即商务合同买方提起诉讼的,这种情况下,就可以类推适用该司法解释的规定,以综合平衡各方当事人的诉讼权益,合理确定案件的管辖权。

六、关注最高法院公布的相关案例自觉接受业务指导

最高法院通过在《最高法院公报》上公布案例,是实现对各级法院进行业务指导的重要形式。以确认保理专用账户的效力为例。在保理商委托卖方收款的情况下,保理商为了防范风险,往往要求卖方将其账户开立在保理商指定的银行专用账户,以控制该款项。由于该账户一般仍开在卖方名下,因此实践中,对其是否具有破产隔离和对抗第三人的效力问题,存在争议。

一般认为,要使保理专用账户具有对抗效力,其中的一个重要条件,是要求进入该账户的资金必须特定化,并且能够由债权人实际控制。此条件与最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八十五条中规定的“特户、封金、保证金”的有效成立条件相类似。该条司法解释规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”。但参照适用该规定也存在一个问题,即金钱“特定化”以及“移交债权人占有”的判断标准是什么?该司法解释并没有做出明确,故可操作性不强。针对此问题,《最高法院公报》2015年第一期,公布了中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案。该案例对何为金钱的“特定化”、何为 “移交债权人占有”明确了具体标准:“保证金账户开立后,长江担保公司按照每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金,该账户亦未作日常结算使用,故符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定的,金钱以特户形式特定化的要求。另占有是指对物进行控制和管理的事实状态,因案涉账户开立在上诉人农发行安徽分行,农发行安徽分行作为质权人,取得对该账户的控制权,实际控制和管理该账户,符合处置金钱移交债权人占有的要求。故案涉质权依法设立”。

综上,笔者认为,根据最高人民法院《关于案例指导工作的]规定》法发[2010]51号第七条,“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时,应当参照”的规定,该案例对于判断保理专户内资金所有权的归属,认定是否具有破产隔离和对抗第三人的效力,具有重要而现实的指导作用。

七、结合我国市场经济发展实际合理借鉴域外立法经验

我国立法虽然未规定域外立法、公约及判例可以在裁判文书中引用,也未将法理的范围延伸到域外立法、公约及判例,但笔者认为,当国内法律存在含义模糊和解释困难的时候,在与我国法律强制性规定不相冲突的前提下,可以将域外立法、公约及判例具有共性的规定,作为裁判文书的补强论理的根据之一使用。例如《合同法》第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。但在实务中,债权人已经将应收账款转让的事实通知了债务人,并告知其直接向保理商账户付款,债务人仍向原债权人付款,对此如何认定其效力与责任,我国《合同法》及其他法律对此均未做规定,使得保理商面临回款失控的法律风险。

实际上,为了规范市场交易行为,使债权转让制度在执行中体现诚实信用原则,域外立法在这方面的实践已经比较成熟,值得借鉴。例如《联合国国际贸易应收款转让公约》第17条规定:“债务人通过付款解除义务(1)债务人在收到转让通知前,有权根据原始合同付款而解除其义务。(2)债务人收到转让通知后,除本条第3 款至第8 款的情况外,债务人仅可通过向受让人付款而解除其义务;转让通知中另有指示的,或受让人此后在债务人收到的书面通知中另有指示的,债务人须按该付款指示付款而解除其义务”。

《国际商事合同通则》第9.1.10条也规定:“通知债务人(1)在收到让与人或受让人发出的转让通知以前,债务人可通过向让与人清偿来解除债务。(2)在收到该通知后,债务人只有通过向受让人清偿才能解除债务”。

上述域外立法与我国现行法律规定的精神并不冲突。因此司法实践中可以依据诚实信用原则并参考、借鉴上述经验,对《合同法》第八十条做反向解释,即应当对已经通知到的债务人的付款责任做出认定。

八、依法认定利用电子信息化技术进行保理交易的效力

由于法律对债权转让交易的形式并未做出限制性的规定,因此当事人约定采用数据电文、电子签名形式完成保理交易的,应当依法认定有效。做出这样认定的法律依据是我国《电子签名法》第三条:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”。以及最高人民法院《关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立即生效的同时,还应当适用电子签名法的相关规定”。因此,在保理业务中,无论是在线上还是线下,当事人约定采用电子签名、数据电文形式进行债权转让通知,以及对债权转让有关事实的承诺与确认的,其法律依据充分,应当依法认定有效。

结束语:商务合同与保理合同关系的综合性,决定了应收账款转让及与其伴生的四项服务项目关系的综合性。与此相适应,则体现出以合同法与物权法、诉讼法及相关司法解释等组成的,在法律适用上的综合性和国内法与国际惯例有条件适用的综合性,以及以目的解释、类推适用、诚实信用原则等法解释方法上的单独或综合适用的法律漏洞补充方法。保理业务综合性特质的存在,是促使实务界、法律界探索和总结正确的法律适用思维方法的动因。实践先行,相信通过实务界、法律界的不断实践和总结,一定能够在现有法律环境下,运用正确的适用法律思维方法,开展保理业务和调处保理纠纷的同时,推动我国加快保理立法的进程。