进口押汇(Advance Against InwardBills)是指开证行在收到信用证项下全套相符单据时，应进口商申请向其提供的用以支付该信用证款项的短期资金融通。进口押汇往往分以下三步操作：第一，银行与进口商签订进口押汇总协议，两者之前的法律关系由信用证法律关系转变为进口押汇法律关系，开证行成为押汇行，开证申请人成为押汇申请人，二者的债权债务关系成立。第二，发放押汇款项前，进口商签订质押担保合同，约定将信用证项下单据及货物质押给银行并由第三人提供连带责任保证。第三，押汇款项发放后，进口商签署信托收据,承诺信用证项下的货权属于银行，自己仅代理银行占有和处理货物，所得收益用来清偿银行的押汇融资款。

一、质押与人保的“双保”模式

开证行往往仅对自身开立的信用证叙做进口押汇，且为达到双重保证的目的，在放款前会与进口商签订质押担保合同，约定将信用证下单据及货物质押给押汇行。同时会要求第三人提供信用担保，承诺对可能出现的押汇还款不能提供连带担保。这种既有物保又有人保的做法貌似是为押汇业务上了“双保险”，但我国现行的法律法规却并不承认这样“双保险”的操作惯例。

物保与人保并存时存在冲突，银行押汇放单必然发生单据脱手，即放弃了物保，第三人亦以担保权人自行放弃物保来举证免责，最终“双保”变为“不保”；质物流转对质押合同效力产生不利影响，若认为进口押汇下单据及其货物设置的是质押，则产生了质物应由开证行占有，实际却是进口商占有的情况。即质物根本未转移，或已转移的质物又返还给了作为出质人的进口商。前一种情况没有产生质押，后一种情况质押权已放弃。

二、信托收据（Trust Receipt）

对于进口商来说，需凭单据提货销售，方能归还银行借款；对银行来说，他不愿拨付人力物力去储藏、管理及合理地销售商品，同时又希望掌控作为授信基础的货物所有权。为解决银行收回融资款项的安全性与效率性的矛盾，进口商与押汇行签署信托收据，开证行将自己作为信托人和该信托的收益人，将已作为担保物的进口货物单据以信托收据的方式交付进口商，进口商以受托人的身份代理银行并为了银行的利益管理和处置货物，所得用来清偿银行的融资款项。信托收据兼顾了信托人与受托人双方的利益，提高了社会资源的利用率。但从进口押汇的完整链条去剖析信托收据，再考查我国信托法的相关规定，就会发现它背后隐含的巨大法律风险。

三、法律思考

（一）关于货物所有权的思索

1.质押权与信托收据的冲突

我国现行法律并没有关于开证行对单据享有何种权利的明确规定，也没有实务中适用的司法惯例。根据基础合同，货物的买方系进口商而不是银行。进口商仅由于资金短缺才通过进口押汇方式向银行融资。在国际贸易和信用证结算过程中，进口商并没有转让所有权的意愿或意思表示。在进口押汇业务中，开证行与进口商之间的主要法律联系是进口押汇协议，协议明确开证行对单据的权属，即双方就货物单据权属所作的质押条款，规定开证行是质权人而不是所有人。但根据我国信托法及信托收据的规定，开证行只有作为信托财产的合法所有权人，才能建立与进口商基于信托收据的信托法律关系。故进口押汇中的质押与信托收据存在矛盾和冲突。

2.银行享有货权的后果

如若确认了开证行对货物自始至终的权属，而非在信托收据签署后将所有权流转给进口商，委托其代银行销售货物，则银行将承担进口商因客观原因导致的销售货款变动责任。如果销货回款不足以偿付押汇融资怎么办？如若销售货款超出应付押汇本息，超出部分又该如何分配？如若货物所有权归属银行，则银行须承担货物销售所带来的所有法律后果，无论销售货款是高出还是少于押汇本息。

另一方面，银行如若确认了信用证项下单据及其所代表货物的所有权，就很难再主张该放款是向进口商提供的用于支付该信用证的短期资金融通。开证行不可能既是货物的所有权人，又是进口商的债权人。进口商可以银行业已取得货权为由拒绝偿付押汇款项。事实上，银行的初衷在于“控制”而不是“占有”货物所有权。银行之所以如此在意货权，是因为担心放单后货权凭证脱手，进口商提货销售后因其自身经营状况或市场波动等风险不愿或不能偿付押汇。其真正关心的还是销货后资金回笼的及时性与安全性。

（二）让与担保或信托让与担保模式

进口押汇是一种附有特殊担保机制的融资法律关系。将信用证下的单据及货物设定为“押”，无论是质押、抵押还是留置，其都是开证申请人向开证行申请办理进口押汇业务的前提条件。事实上，信托收据的目的是保障开证行在不占有质物的情况下仍然享有物权的优先效力，物权的排他效力及物权的追及效力的权利，但这与我国现行法律关于担保物权的规定相冲突。既然单据及单据项下进口货物必然要交付给进口商占有并处置，笔者建议直接与进口商签订让与担保合同或信托让与担保合同作为进口押汇合同的从合同。

1.让与担保

所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保物所有权或其它财产权让与债权人，使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物所有权或其它财产权。债务履行后，所有权返还给债务人；如果债务人届时未能清偿其债务，债权人可以将这些权利受偿。让与担保模式既能解释押汇行对提单享有的担保权，又能解决必须释放质物的司法难题，同时也可避免进口商以银行已取得提单及提单项下货物所有权为由主张免责。

让与担保与信托收据都是借助于信托的概念，以转移货物质押权或所有权的方式达成担保债权人和债务人之间信用授受的目的。两者的区别在于：一是前提不同。信托收据中信托物的质权属于信托人，以受让人签署信托收据的形式完善自己的担保权益；让与担保中标的物的所有权必须为债务人所有，债务人将自己的所有权表面上让与给债权人，实际上却是对自己所欠债务的担保。二是法律地位不同。在让与担保法律关系中，让与担保设定人居于信托人地位，让与担保权人则居于受托人地位；信托收据法律关系与此相反，信托人是贷款人银行，相当于让与担保权人，受托人则为债务人，相当于让与担保设定人。三是权利内容不同。让与担保设定人对标的物享有占有、使用、受益和处分权利；信托收据中受托人对标的物只有占有及处分权利。

在物权法立法的过程中，对是否将让与担保纳入物权法体系，使之成为与抵押权、质权、留置权相并列的担保制度，学术界和实务界一直存在激烈的讨论。在否定让与担保制度的观点中，一个重要的理由就是它与物权法理论存在诸多冲突之处。首先，让与担保制度违反了物权法定原则。传统民法中，鉴于物权的神圣不可侵犯性，各国物权法均贯彻“物权法定主义”，即物权的种类和内容由法律统一规定，当事人不得以自己的意志自由创设物权。第二，让与担保制度违反了流押禁止的相关规定。部分学者以物权法第一百八十六条的规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”为由，认为让与担保制度与流押禁止的规定相悖。

2.信托让与担保

信托让与担保的概念，解决了信托收据缺乏担保效力的弊端。因信托收据作为一种信托合同，虽然是为了银行债权的安全设立，但本身并不是一种独立的担保关系，须以担保物权关系的存在为前提或与其他担保法律关系并存。且信托让与担保较让与担保及信托收据的一大优势在于信托让与担保须在法定的登记机构进行登记。在让与担保制度中，由于担保物不转移占有也不进行登记，我国信托法也不要求信托必须将信托事项进行登记。信托让与担保采用了登记这一公示方法，一定程度上保证了当事人的交易安全。

四、结论与建议

实际上，日本与德国早期的判例也不承认让与担保，后来基于市场交易的客观需要，让与担保制度才得以确立。在大陆法系国家及地区的法制中，动产让与担保在立法中得到明确系统规定的并不多。我国目前也未将让与担保列入物权法，让与担保仍属于一种非典型担保。因目前让与担保或信托让与担保尚未录入我国的相关法律法规，故在现行信托收据模式下，为了避免“银行惯例”碰壁“司法制度”，银行可考虑取消现行的担保机制下的质押，仅依赖第三人担保，则保证人就无法以银行放弃质权来提出抗辩，银行可避免出质人通过信托收据重新占有质物导致保证人免责问题的风险。实务中，押汇银行应清楚信托收据保护功能的实现是有前提的,即必须是进口商——受托人有清偿能力,不能仅仅依靠信用证背后的贸易自偿性，而应结合其他保护手段。鉴于此,银行由第三人来担保进口商对其债务的履行，采用人保加信托收据的模式，是可行且极为必要的。

(作者：张晓妩)