独立保函在最大限度保证了贸易进行和贸易双方利益的同时，也留给了不法受益人可乘之机。

　　案例一、中国A公司持中标通知书来到国内B银行申请开立履约保函，受益人为巴西C公司。B银行在审核申请人的材料时发现标书和基础合同均为葡萄牙语，且标书规定中标方先开出独立保函招标方再与其签订合同，招标方根据合同开立延期付款信用证，保函金额为合同金额的20%，且招标方只接受当地银行的保函。由于该条件过于苛刻且不符合国际惯例，B银行建议A公司慎重考虑，A公司与招标方多次协商未果。后招标方通过巴西银行开来信用证，规定最后一批货物不得晚于6月25日到达巴西M港口。B银行在A公司的一再要求下指示巴西D银行转开中标履约保函（见图一），

图一

　　保函有效期为全部货物运抵巴西M港口后60天以内。9月13日，担保行接到巴西D银行电告，称巴西C公司已于9月11日通过公证机构递交正式函件声称A公司违约并要求赔付保函金额。经了解，最后一批货物是于6月26日到达巴西M港口的，保函有效期为之后的60天，而巴西法律另赋予15天的宽缓期，因此，保函于9月9日到期。后对方改称C公司9月8日向当地公证机构提交索赔函公证，而9月9日和10日是巴西的假期，故巴西银行在9月11日受理了巴西C公司索赔并执行了保函。

　　问题分析

　　案例一中涉及的是出于强势一方的招标方在贸易过程中提出的一系列苛刻的要求，其中不乏风险和陷阱。投标方不提供标书和基础合同的英文版本，就是要利用语言解释和理解方面的偏差在可能出现的纠纷中对自己有利；其要求先提供独立保函再签订基础合同，目的就是即使在签合同的过程中出现分歧都能得到保函的保障；受益人还要求比例过高的保函金额，加大了申请人的风险；另外在索赔时间上，巴西银行在第一次电告中称受益人已于9月11日通过公证机构递交正式函件要求索赔，而后又称受益人于9月8日向公证机构提交索赔函，前后说法矛盾，而中方并没有深入调查，而是为了维护声誉草草对外赔付；此外，对当地法律的适当了解也是必要的。

　　案例二、中国P进出口贸易公司与印度Q公司签订机械设备销售合同向印度进口设备，由于销售的机械设备还涉及诸多技术上的问题，双方还签署了《技术合作协议书》。应Q公司的要求，P公司向我国R银行申请开立以Q公司为受益人的履约保函（见图二），

图二

　　该履约保函明确了保函项下的基础合同为《销售合同》且约定在担保行收到受益人告知其申请人违反了《销售合同》项下义务时，担保行即在7个工作日内支付受益人保函款项。该《销售合同》中有一条约定，由P公司在签订合同两个月内用特快专递以软盘和图纸的方式向Q公司提供装配图、总布置图、含载荷数据的地基图、电气/土建要求。后印度Q公司认为P公司提供的图纸不符合《销售合同》中的约定，违反了合同义务，因此，向C银行请求索赔。P公司立即向人民法院提起了诉讼，请求法院确认Q公司的索款存在欺诈并请求判决R银行终止向Q公司支付保函项下的款项。人民法院在认真核对PQ双方的往来函件后认定，P公司已经履行了《销售合同》中的提供图纸义务，而Q公司要求提供的设备规格修改后的图纸及其他额外要求已经超出了《销售合同》的约定。因此，判决支持P公司的诉讼请求，认定Q公司的索赔请求存在欺诈。

　　问题分析

　　案例二中印度Q公司向中国R银行提交的索赔函中陈述中国P公司违反合同义务，而实际情形是P公司并不存在违约之事实，因此，Q公司向R银行作出P公司在基础合同项下违约的陈述不符合真实情况，其索取保函项下款项的行为已构成保函欺诈。法院认为此时独立保函的欺诈例外应予适用，Q公司向R银行主张保函项下索款的民事行为无效。

　　风险提示

　　《见索即付保函统一规则》（URDG758）体现的是独立保函为受益人迅速提供资金补偿机制的特征。因此，在事后补救的困难大大增强的情况下，事先应做的准备工作应十分细致，保函项下条款的措辞应讲求严密，除时间条件外，所有的条件均应单据化。具体说来，做到以下几点有助于减少和降低独立保函带来的风险。

　　了解交易对手及其所在国家

　　这里交易对手不仅仅指基础合同中交易的双方，从担保行的角度来讲，申请人和受益人都是其交易对手，保函开立前各方都应审查交易对手的资信状况。对申请人来说，在保函关系中对商业与法律风险的防范主要是做好对保函受益人资信及所在国家有关法律的调查研究。申请人在开立保函之前应该对受益人的资信状况、经营作风与诉讼记录有所了解。对保函的到期日、保函自动延展、保函的金额条款有特殊要求的国家的法律要特别注意，有助于避免潜在的风险。而对担保行来说，则要对申请人的资信状况，偿债能力及发展前景进行详细的调查和严格的审查，做好风险防范工作，避免将来遭受损失。

　　设计严密的保函条款

　　保函条款要遵循国际惯例，保函的措词应当清楚和明确并且要十分严谨，当事人各方应仔细斟酌保函的具体条款。申请人和担保行应尽量争取开立有条件支付的保函，并且尽量将事实条件转化为单据条件并为自己附加一些保护性条款。在URDG758的第六条和第七条中明确规定，除日期条件外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据，且担保行处理的只是单据，不包括单据可能涉及的货物、服务或履约行为。这说明，若保函中存在非单据条件，担保函极有可能视该条件未予要求而置之不理。

　　见索即付保函除了规定提交书面的付款要求和其他指定的单据外，不得规定其他任何付款条件。特别是见索即付保函的条款不得要求担保人判断受益人和被担保人是否履行了他们在基础交易项下的义务，因为这与担保人是无关的。

　　此外，受益人一旦提交单据索赔，担保行则面临可能要承担付款责任，因此，保函应对单据的种类、数量、内容、提交时间和提交方式等进行明确的约定，不给恶意的当事人创造滥用权利的机会。

　　总之，申请人和受益人都应十分重视对保函文字条款的审查，要把对保函条款的探讨和推敲提高到与对合同本身讨价还价相同的高度去对待。

　　文/北京德和衡律师事务所 蒋琪 干文淼