保证金在银行业务中占据着重要地位，主要是由于债权得不到清偿时，银行可以及时以保证金立即清偿其到期债务而无需顾忌流质禁止原则。但是，银行以保证金清偿到期债务有时也会遇到困难。

　　文/金赛波

　　在中国法院实际审理的案件中，究竟担保法司法解释第85条下的保证金、特户的金钱质押特性如何定性？占有该保证金的债权人或质押权人的质押优先权能否最终得到法院确认？回顾中国各级各地法院的过往判决，将令我们得到有益的启示。

　　最高法院：保证金是具有担保支付性质的资金

　　最高人民法院对“中国农业银行福建省分行营业部与福建省轻工业品进出口集团公司等返还开证保证金纠纷上诉案”的判决：信用证开证保证金是具有担保支付性质的资金，开证行在免除其对外付款义务之前有权继续占有该资金。

　　2001年6月12日最高法院在该案二审中对信用证开证保证金的性质做出了如下判定：“信用证开证保证金属于有出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。开证银行在其免除对外付款义务之前，该笔资全不能被挪作他用，开证银行有权占有该笔资金而不予返还开证申请人。本案（福建）轻工公司申请营业部开立的两份信用证项下款项虽然已经由福建省厦门市海事法院判决对外不予支付，但是由于营业部已经对该两份信用证项下远期汇票予以承兑，承诺到期支付该两份信用证项下款项，现法国里昂信贷银行以其已经议付该两份信用证项下款项并要求中国农业银行付款为由，以中国农业银行为被告向巴黎商业法院提起诉讼。中国农业银行一旦败诉，则仍然要承担该两份信用证项下的付款责任。因此，从目前事实看，中国农业银行在本案两份信用证项下的付款责任并未完全免除，轻工公司要求营业部返还该两份信用证项下保证金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。”

　　判决并未明确指出本案的保证金性质就是“金钱质”，但既然明确是“担保支付性质的资金”就等于间接承认是金钱质。

　　北京高院：保证金就是“金钱质押”

　　北京市高级人民法院对“金光油籽（宁波）有限公司诉中国粮食贸易公司委托合同纠纷案”的判决：保证金就是金钱质押，该担保方式与我国担保法规定的质押的不同之处在于，质押权人无须与质押人协商即可对此笔款项径行扣收，以冲减货款，体现了保证金所特有的保证支付功能。

　　2001年3月23日，中粮公司与金光公司签订一份《进口代理协议》，其中“（二）责任划分条款约定：中粮公司在收到金光公司的保证金后，根据金光公司的委托书，对外签约并开出信用证；中粮公司对外签订合同中的每一个条款均征得金光公司的认可，如因对外合同条款发生争议，中粮公司不承担责任；中粮公司负责向农业部动植检部门办理有关申报手续，同时根据装船数量每吨按人民币12元向金光公司收取代理手续费；由金光公司在协议签订后向中粮公司交付总货款10%的保证金，如保证金不能及时到位所造成的一切后果由金光公司承担；金光公司负责货到港后的报关、报验等手续，承担由此产生的全部费用及港口费用，并按中粮公司对外签订的卸船条款执行卸船。（三）付款条款约定：中粮公司对外承兑赎单后将保留信用证项下的货物所有权，合同项下的全部货款须在信用证到期五天之前足额付至中粮公司指定账户，如逾期中粮公司将没收保证金并有权自行处理货物。

　　一审北京市第二中级人民法院判决认为，中粮公司与金光公司签订的《进口代理协议》和《补充协议》，符合法律规定，当属有效，双方均应据此享有各自权利并严格履行各自的义务；……《进口代理协议》中关于因金光公司的原因造成未如期支付货款而将保证金转为违约金予以没收的规定，未违反我国相关法律的规定，因此，在金光公司违约时，金光公司已向中粮公司支付的保证金应作为违约金予以确认。

　　北京市高级法院的二审判决认为：关于保证金的性质，保证金不是定金，也不是违约金，而“应当是金光公司为中粮公司代为申请开立信用证而提供的具有担保性质的资金”。此种担保方式与我国担保法规定的质押的不同之处在于，质押权人无须与质押人协商即可对此笔款项径行扣收，以冲减货款，体现了保证金所特有的保证支付功能。上述协议条款并不包含中粮公司违约时保证金应双倍返还的内容，不具备定金双方担保的特性。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

　　二审合议庭认为：第一，保证金条款合法有效。第二，上述保证金应当是金光公司为中粮公司代为申请开立信用证而提供的具有担保性质的资金。此种担保方式是一种金钱质。而我国《担保法》明确规定的金钱质是定金，对于其他在经济生活中通行的金钱质如开户保证金、订金、封金、账户质押等并未做出明确的规定。

　　北京二中院：保证金进了保证金账户仍可能丧失质押优先权

　　北京市二中院对“上诉人中国银行股份有限公司河北省分行诉被上诉人北京康港兴隆金属制品有限公司合同纠纷案”的判决：保函和备用信用证的保证金即使已经进入了银行保证金账户，但是如果没有特定化，银行仍将丧失质押优先权。

　　北京二中院在2011年9月19日做出二审民事判决中，引用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，并指出，本案的保证金应该进行特定化而未进行特定化，故银行对该保证金丧失了优先权，法院可以扣划该金钱。

　　本案中，河北二建公司作为出质人，与质权人河北中行签订保证金质押总协议后，在河北中行开立了账号为100147686435的保证金专用账户。河北二建公司针对大广公路固安（京冀界）至深州段高速公路房建工程暂估价设备采购及安装项目第VIII类标段工程、石家庄良村热电有限公司2×300MW等级工程中水管网施工#8标段工程、大庆至广州高速公路深州至大名（冀豫界）段项目房建工程地源热泵采购及安装项目KT-4标段工程，向河北中行交纳了上述三项工程保函的履约保证金共计110.6855万元存入该账户内。中行为客户开立了保函。二中院认为，该账户内的保证金应当特定化，即只能用于河北中行履行该保函项下的义务所用；但是河北中行却未对该账户内的保证金进行特定化，因为河北中行在该账户内扣划了部分手续费，因此河北中行丧失了对该保证金的质押优先权。

　　本案对于银行的真正危险在于，客户交付的保函保证金虽然已经进入了客户开立在银行的保证金账户，但仅由于之后银行在该账户内扣划了一笔手续费，即导致银行在整个保证金账户内的所有的保证金均丧失了质押优先权。这个判决结果令人惊讶。

　　无锡市中院：商品房保证金专户要有明确的质押协议

　　无锡市中级人民法院对“吴江银行诉中盛公司销售商品房保证金专户质押案”的判决：销售商品房保证金专户质押的成立要有明确的质押协议，并须转移保证金占有。

　　2005年1月，吴江银行与中盛公司签订《房贷合作协议》，约定由吴江银行为中盛公司开发的商品房提供住房按揭贷款，中盛公司则为购买商品房并在吴江银行取得房贷的借款人提供担保，担保方式为连带保证责任。合同第六条还约定：中盛公司保证在吴江银行开立商品房项目的销售商品房保证金专户，并同意吴江银行直接将购房者贷款金额的5%从中盛公司在吴江银行开立的结算账户中划至保证金账户，直至中盛公司办出借款人所购房屋的《房屋他项权证》并交吴江银行执管后方可使用等。该协议签订后，中盛公司在吴江银行开设了保证金专户。截至2010年4月，扣除已解冻的保证金后，该保证金账户尚有余额1,552,500元。2009年，迪卡乐公司起诉吴江中盛公司要求归还工程欠款，江阴法院受理后下达民事判决书，要求中盛公司归还迪卡乐公司工程款155万余元，并于2010年4月8日通过强制执行，扣划了中盛公司开设在吴江银行的保证金专户中的1,552,500元存款。吴江银行遂于2010年5月19日向江阴法院提出执行异议，但江阴法院于11月29日驳回了吴江银行的执行异议。随后吴江银行又向江阴法院起诉迪卡乐公司，要求确认该账户为质押账户，银行对账户内资金享有优先受偿权。江阴法院一审认为：吴江银行与中盛公司签订的房贷合作协议及房贷合同当中并未对质押担保的主债权种类、数额、担保范围等质押合同应当具备的事项做出明确约定，依据现有证据，不足以证明吴江银行与中盛公司之间有设立质押权的意思表示并形成合意；同时根据物权法的规定，吴江银行与中盛公司并未签订书面质押合同，吴江银行单方提出涉案保证金为质押财产，缺乏事实与法律依据。据此，法院判决驳回原告诉请。

　　吴江银行不服，上诉至无锡市中级人民法院。无锡市中级人民法院经审理认为：我国法律规定，质押合同的成立需要同时具备二个条件，一是必须签订书面合同，双方有明确的质押意思表示；二是质物移交质权人占有。本案中，双方对贷款总额的5%划入保证金专户是明确的，但双方对该保证金专户用于质押担保并未做出约定。吴江银行虽然控制了保证金专户，该账户不能交易，但其取得的仅是债权性质的担保，即中盛公司在办出借款人所购住房的《房屋他项权证》之前，其不得使用该款项。房贷借款方如未履行还款义务，银行可以以该账户中的资金抵销债务人的借款，中盛公司不得抗辩银行行使抵销权。据此，二审最终做出判决：驳回上诉，维持原判。

　　有评论说，本案中的保证金，实际上属于银行按揭贷款保证金，属银行界按揭贷款的惯例，因此这个案件明显是一个错误的案件。

　　北京市二中院：银团贷款的账户质押有效

　　北京市第二中级人民法院对“德意志银行等八家银行与新华闻租赁公司借款合同案”的判决：银团贷款当事人约定以银行账户内款项进行质押有效，银团代理行对借款人存在银团行之一的质押账户中的款项进行扣划合法有效，且银团行有优先权。

　　该院在2004年12月20日做出的一审判决中认为，被告与本案各原告订立的《质押账户契约》系当事人的真实意思表示，且不违反我国法律的强制性规定，应为合法有效。对于被告关于该质押账户因在开立时并无资金，不符合金钱质押的特定化条件，质押不能成立，且因包括质押账户登记在内的《对外担保登记证》已经到期，该账户质押担保已经失效的主张，该院认为，《质押账户契约》中明确约定“质押人作为收益所有人，应按照在本契约中规定的连续担保的条件，不可撤销、无条件地将其在质押账户中和对该质押账户所拥有的一切权益，质押给作为贷款人的牵头银行、信托银行……”，表明质押的标的物就是账户所拥有的一切权益；另由于该账户是当事人约定的且经有关行政部门批准的具有专项用途的账户，而当事人对该专项用途——用于偿还贷款本息亦十分明确，且账户开立于原告一处，基于其与其他原告于本案中的合作关系，可以使原告八及其他原告实际占有，因此符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定。据此，该院判定，各原告方有权就账户内的权益优先受偿，且该权益理应包括账户内的金钱。被告有关《对外担保登记证》已经到期，账户质押担保已失效的主张，缺乏法律依据，不予支持。虽然该质押账户内的部分资金被法院因另案划转，但由于该资金已基于账户质押行为而特定化，且原告不是其他各银行的代理行，因此，各原告方对该笔被法院划转的4,084,126.97美元享有优先受偿权。

　　鉴于该判决所涉质押账户内的资金，首先存在质押协议，其次其对外担保的性质已经经过登记，同时该账户内的资金已经转移占有给银团贷款行之一的原告一，因此作为银团代理行的原告八可以在债务人到期债务未偿还的情形下直接行使扣划权。不过，这个银团贷款的适用法是香港法，而法院居然认为本案所依据的香港法无法查明，竟然最后适用了中国法！

　　陕西省高院：一般往来账户或存款户中的款项不是保证金

　　陕西省高级人民法院对“中国农业银行陕西省分行国际业务部诉陕西省机械设备公司信用证垫款纠纷案”的裁定：存在单位或其存款账户而不是保证金账户中的资金，未经特定化，银行无质押优先权。一个有意思的问题是：存款能否作为金钱质押的质物？答案是不能。在存款上无法设定金钱质押，因为质物不存在。但是存单可以质押。银行在存款上无法设定质押权，因为存款代表的金钱既已转移所有权给存款银行，存款人即无法再次以该存款出质给银行，因为质物是不存在的。存款一经存入银行，即和银行的其他所有资金混同，无法特定化。银行如果接受该存款作为质物，则会因为质物的不存在而导致质押无效。

　　在存款上设定金钱质押对银行的风险是银行将面临丧失对抗第三人的优先权。在存款上设定质押，或者以存款账户内的金钱质押，或者将账户质押内的金钱称作是“存款”，都是违反担保法基本原则和基本原理的。特别是存款账户内或质押账户内的金钱，如果有往来进出，就更不符合担保法司法解释第八十五条规定的特定化要求。因此从事这样业务的银行，其必然后果是丧失在该笔金钱上的对抗第三人的优先权。即使该金钱仍在银行的占有之下，但是遇到出质人破产的情形，银行随后即可能产生清偿和抵消债权的困难，如有进行抵消或清偿也可能被认定为个别清偿而导致破产管理人可申请破产法院在一定条件下撤销该等清偿或抵消。

　　本案中，陕西高院于2002年1月31日所做的裁定再次证明存在这一风险。本案开证申请人在农业银行申请开立信用证，并存入部分保证金。但在开证行对外垫付后申请人却无力偿还农行其余垫付款项，故被农行诉至法院并申请强制执行。后农行发现申请人在中国银行账户内另有资金，遂申请法院冻结了该账户，并要求法院扣划该账户内资金，但遭到中国银行和申请人的反对。

　　鉴此，陕西高院举行执行听证。听证会上，开证申请人主张：法院冻结的账号为00009808091001014的账户为开立进口信用证的保证金账户，根据最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，该款项是不能扣划的，应立即解除冻结措施。但是中行却主张：所冻结资金虽未入保证金账户，但确实起着进口信用证保证金的作用，具有保证金的性质，应认定该款项为保证金，不应予以扣划。农行则主张：根据《中国银行会计基本制度》规定，“8091”科目为单位活期存款科目，“8402”科目才是进口信用证保证金存款科目。从账号对科目的反映可知，所冻结资金并非保证金，而是单位活期存款，应是可以扣划的；同时，根据人民银行《信用证会计核算手续》和《关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知》以及《中国银行国际结算业务基本规定》，凡银行为企业开立进口信用证所收取的保证金必须存人相应保证金账户，这是强制性规定，因此，只有保证金账户上的资金才具有保证金性质。法院最终采纳了农行陕西省分行意见，裁定该账户为单位活期存款账户，而非保证金账户。随后将冻结的资金全部划归农行陕西省分行所有。

　　上海市高院：信用证和保证金之间须有一一对应的关系

　　上海市高院于2000年5月12日在一宗涉及中国农业银行的案件中认定如下事实：在农行对外开立的两个信用证下，申请人分别支付了两笔信用证保证金，但是在农行对外垫付一个信用证后却扣划了另一个信用证项下的保证金来清偿。据此上海高院二审判决：信用证和信用证项下的保证金是一一对应的关系，银行不能扣划其中一个信用证项下的保证金来清偿另一个信用证项下的垫款，这对该被扣划保证金的信用证的开证保证金不公平，加重了其保证责任。

　　最高人民法院：主合同无效从合同无效，保证金质押合同也无效。

　　最高人民法院于2009年2月3日就“上诉人上海宏盟房地产发展有限公司诉被上诉人中国农业银行无锡分行、江苏省华宁国际技术贸易公司、江苏省华宁国际技术贸易公司太湖贸易部返还保证金纠纷案”做出判决：如果开证银行在开立信用证之前就已经明知该信用证是无贸易背景的、虚假的或以非法融资为目的的信用证，则开证申请协议作为主合同应被认定无效，为开证提供保证的不动产抵押合同作为从合同也应被认定为无效。依此逻辑，申请人自己或其他第三人为开证提供的保证金质押合同作为从合同也应被认定为无效。同时各涉及的当事人依其在保证合同无效中的各自过错承担相应的二分之一、三份之一或四份之一的过错责任。这一点在目前虚假贸易和虚假信用证融资及其诈骗案件高发的情形之下，特别值得银行界注意。

　　作者单位: 北京市通商律师事务所