以备用证作为保证形式的外保内贷业务，不仅要符合跨境担保外汇管理新规的要求，更要严格审核备用证的担保条款。

　　案例概况

　　2014年6月，西安地区某中资企业M向某行西安分行B提出外保内贷业务申请，以香港某行H开立的备用信用证做保证担保。备用证基本情况如下：

　　备用证适用规则《跟单信用证统一惯例》最新版本；备用证效期2015年7月5日，效地为香港；申请人为A公司〔代理G公司申请开证〕；受益人为M公司；备用证金额USD300000；备用证在开证人H 银行即期付款兑用有效；

　　相关单据要求为：应开证申请人请求，我们不可撤销并无条件地〔除非下述条件未满足〕承诺，一旦受益人M将金额为USD300,000.00的书面签字的索偿书及声明书提交到我行，并且该书面声明书声明该笔索偿金额为G公司与受益人M于2014年6月16日签署的编号为yim/gaf/300k/14合同项下应付款项，书面索偿书要显示A公司的授权签字，且在上述单据提交之前A公司的授权签字要经开证人证实，满足以上条件，我行将即期支付款项给受益人M。

　　该笔备用信用证遵循UCP最新版本并受中国香港特区政府法律约束。

　　外保内贷备用证的特性

　　此笔外保内贷担保贷款业务是由境外银行开立的备用信用证——银行担保函的形式，为境内借款人提供贷款担保，因而与通常的人民币信贷有诸多不同的特性。这是由外汇、外债管理政策，备用信用证和国际惯例等综合因素决定的。

　　特性一，外汇担保属性。备用证以外币标价，属外汇担保，需要纳入外债管理。

　　特性二，独立的第三方信用保证。备用证担保的实质是借款合同当事人(债权人、债务人)之外的第三方当事人为开证人提供信用保证,但不同于一般意义上的第三方保证。其无论是在担保的有效性还是担保实力方面，均优于其他信用保证。体现在：

　　(1)银行信用。保证人是银行，而不是一般的工商企业。银行信用与实力一般高于后者。

　　(2)第一性付款责任。只要受益人履行了信用证规定的义务和条件，就可向开证行索偿。这是与一般第三方连带责任保证的重要区别。

　　(3)担保的独立性。备用证基于借款协议开立，但独立于此基础交易。银行不受申请人与其他关系人产生纠纷的约束，银行仅凭信用证的描述和要求处理信用证项下单据的责任与义务，属于独立性保证。而一般的第三方保证合同属于从属性保函，它以基础交易合同的存在与执行状况为生效依据，是主合同的从合同。这种依附性决定了担保人不能独立地承担保证责任，而只能依据主合同及其执行状况来确定担保责任的范围与程度，其付款责任具有相当的不确定性。

　　特性三，涉外担保属性。境外银行提供担保属于涉外担保，纠纷的解决往往涉及国内外银行和国际仲裁机构。而仲裁或法院判决的依据主要是国际惯例。

　　案例备用证分析

　　如果外保内贷项下的借款人到期归还银行贷款，则该备用证“备”而不用；但在借款人不能到期归还银行贷款时，就会直接引发备用证的付款机制——只要贷款银行提供与备用证相符的索偿单据，开证行便需承担不可撤销的第一性付款责任。因此这笔外保内贷融资业务涉及到跨境担保新规及备用证担保的有效性。本文将分别从跨境担保新规和备用证担保的有效性两个层面予以分析。

　　跨境担保新规

　　国家外汇管理局于2014年6月1日正式出台了《跨境担保外汇管理规定》(汇发〔2014〕29号，简称“新规”)。按照新规的规定，跨境担保依照担保当事各方的注册地划分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。其中的外保内贷，指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保(具体见附图)。

　　新规取消了很多事前审批和额度管理限制，代之以事后登记管理，极大提升了外保内贷业务的灵活度和可操作性。从目前跨境担保新规的角度来分析，此笔外保内贷业务可分为三个阶段：

　　债权人签约登记。即由债权人向外汇局资本项目信息系统报送外保内贷的相关数据。该环节的重点在于签约之前债权人要对债务人已办理外保内贷业务的债务违约、外债登记及债务清偿情况做尽职调查。在债务人未偿清对境外担保人的债务之前，作为债权人的金融机构不得为其办理新的外保内贷业务。如果金融机构违反上述外汇管理规定，将会面临相关法规的处罚。

　　债务人违约。即在外保内贷项下信贷资金到期之日或之前债务人无法偿还。此环节会导致境外担保人以境外资金来归还该笔信贷资金，即担保人担保履约阶段。如果债务人按时归还了银行贷款资金，则外保内贷业务流程至此终止。

　　担保人履约。新规规定：金融机构办理境外担保履约款结汇(或购汇)业务，即担保履约资金与担保项下债务提款币种不一致而需要办理结汇或购汇的，应当向外汇局资本项目管理部门提出申请。金融机构作为债权人签订贷款担保合同时无违规行为的，外汇局可批准其担保履约款结汇(或购汇)。可以看出，对于境外担保履约资金的流入，外汇局仍要进行适当的审批干预；而内保外贷项下境内担保履约资金的流出，外汇局则是不进行审批干预的。从此点可以看出，当前阶段在外汇管理政策领域内“放流出、限流入”的管理思路。

　　备用证担保的有效性

　　外保内贷业务实质上是由境外开证行独立承担第一性付款责任的外汇、信用保证贷款，其担保的有效性往往决定了业务的风险程度。因此，对备用证条款应严格加以审核。而在审核中，以下问题显得尤其关键。

　　一是备用证担保标的是否存在错配，这关系到境内贷款银行的债权是否能得到保障。外保内贷业务性质决定了保证形式为融资性担保，即担保标的为金融机构提供的融资。如果境内借款人不能按时归还贷款，贷款银行作为融资备用信用证项下的受益人有权凭规定单据向开证行索偿，而后者则有义务偿付借款人所欠贷款。

　　但从本案例来看，该备用证担保标的为基础贸易项下G公司的应付款项，即G公司如果在销售合同规定的付款期未付款，则境外银行有义务偿付受益人M公司的货款，这与外保内贷业务要求的融资性备用证驴唇不对马嘴，根本无法保障融资银行的债权。受益人为：B银行

　　二是备用证是否存在软条款。国际银行界经常劝阻信用证的开证行在信用证内不要加列受益人不能控制的条款从而削弱受益人的地位，使付款受阻，削弱信用证的承诺。这种条款有时也称为软条款(SOFT CLAUSE)。

　　本案例中的备用证就存在软条款：“书面索偿书要显示A公司的授权签字，且在上述单据提交之前A公司的授权签字要经开证人证实。”这种条款可导致申请人对付款的控制，使受益人不能控制交单，容易发生延误交单甚至无法提供规定单据等实质性不符点。其直接结果就是：境外担保银行以不符点拒付，摆脱其第一性付款责任。对于该条款，受益人应该要求修改或取消。

　　三是如何选择备用证的适用规则。UCP600第一条对备用证适用问题仅做了概括性的规定：在UCP600可适用的范围内，包括备用信用证。对此，国际商会ICC511文件也指出，必须承认，对一张备用信用证来说，UCP大部分条文均不适用。那么哪些适用，哪些不适用，就需要根据备用证的性质和具体情况来决定。

　　从本案例表面来看，适用规则为UCP LATEST VERSION似乎没有问题，但实际上选择ISP98开立的备用证对于保护受益人的权益更为有利。ISP98可充分保证开证人与受益人关系的独立性，开证人对受益人的义务，不会受到任何适用的协议、惯例和法律下开证人对申请人的权利和义务的影响。这有助于减少受益人的权利受有关境外法律的影响。

　　案例启示

　　首先，除审查一般要素外，备用证关键要看是否有关于与“融资业务”相关联的特定描述。鉴于其基本功能是构成开证行对担保项下人民币贷款本息及费用的按期足额偿还，因此备用证必须与贷款直接关联；此外，备用证还要引用贷款协议号码、借款人、贷款金额、贷款币种及利息约定等融资内容，并须与借款合同一致。

　　其次，关注信用证效期和有效地。信用证效期不仅是借款的期限，还决定了“索偿要求”提交单据的签发日和单据提示日的最后期限；而有效地则是信用证提交单据的地点，如要求有效地在受益人所在地，有利于控制制单、提示、索偿等环节的及时、有效性，规避可能因寄单、索汇延误错过效期的风险。

　　再次，外保内贷融资业务集本外币业务于一身，会受到信贷、外汇政策，以及信用证和国际惯例等多重制约，政策性强、国际性特征突出，属于银行较复杂的业务。因此，在开证人资质审查上，一般要求开证人的实力强、信誉度高，最好是与受益人有业务往来的代理行，并有同业授信额度。

　　最后，信贷风险管理是信贷工作永恒的主题。因此，在遵守当前跨境担保外汇管理新规的前提下，对客户的贸易、生产背景和偿还能力的审查，仍是必要环节，仍要坚持第一还款来源原则。

　　来源：《中国外汇》