一、从一则实务谈起

　　2014年3月，国内某银行开出信用证，47A附加条款第6条规定制裁免责如下：“鉴于联合国、欧盟、美国及其他国家或机构发布实施的制裁条例，我行对于单据的任何延误或未退还、未付款或其他适用于我行的法律、制裁条例或法院命令规定的作为或不作为予以免责。”

　　通知行为德国某银行，在收到该份信用证后，连发了两个报文请求开证行删除该制裁免责条款，并引用了国际商会（以下简称ICC）的相关文件：“请参考ICC银行技术委员会于2010年3月26日发布的470/1129rev文件，当事人应避免在适用ICC规则的交易中加入会对银行确定承诺或交易的不可撤销性产生质疑的条款。在此，我们请求删除47A第6条。”

　　开证行按操作规定将报文反馈申请人，询问其是否出具担保函删除该条款，但申请人没有同意。通知行由于没有等到所期待的信用证修改，其主管银行风险的高级地区经理再次通过代理行关系向开证行的代理行部门发送邮件，希望开证行尽快予以回复，否则他们将无法处理这份信用证。后经买卖双方直接沟通，最终申请人同意删除该制裁免责条款。

　　二、国际制裁背景

　　在本案中，开证行为什么要在信用证中加入制裁免责条款？理由是否充分？首先来了解一下本案中提及的国际制裁都有哪些。

　　联合国制裁。安理会可根据《联合国宪章》采取强制执行措施，以“维护或者恢复国际和平与安全”。其制裁行为在90年代中期逐渐由以前的全面制裁转向定向制裁，即有选择性地针对那些对违反国际法规负有直接责任的个人或非国家实体实施制裁，如统治阶层、官方机构、经济实体或个人，而不再把整个国家作为制裁对象，以避免全面制裁造成新的人道主义灾难。联合国制裁属于国际公约，在国家层面需通过立法的转化来认可和接受。

　　欧盟制裁。欧盟依照《欧盟条约》第11款《共同外交与安全政策》设立的框架做出。欧盟主要针对个人、实体、政府实施定向制裁，不针对整个国家进行全面的贸易禁运和金融制裁。2014年以来，克里米亚公投入俄以及乌克兰的冲突局势，导致西方与俄罗斯的关系进一步恶化。由于欧盟和俄地缘经济关系，欧盟制裁再度引起国际社会广泛关注。尤其是马航MH17事件后，欧盟将制裁内容瞄准了俄经济行业，但在冲击俄罗斯经济的同时也给欧盟国家的经济带来不小压力。

　　美国OFAC制裁。美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）是美国一切经济和贸易制裁的管理者和执行者。其制裁范围广，不仅包括针对伊朗、古巴、叙利亚、苏丹的全面制裁，还包括二十几个非全面制裁程序，并不定期公布受到制裁的实体和个人名单。“9•11”以后，美国颁布了《爱国者法案》，赋予了美国政府可将“手”伸及世界所有金融机构和企业的资产并将其在美国的功能进行“瘫痪”的能力。该法律施行“长臂管辖原则”（Long Arm Jurisdiction），明确规定，如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的法律送达了诉讼文书，美国法院即可对其行使长臂司法管辖权。由于法案的广泛性以及条款的严厉性，它影响了所有与美国有直接或间接业务接触的金融机构。

　　进入21世纪后，反恐融资成为反洗钱的一个重要领域，反洗钱合作也越来越国际化。我国也于2006年颁布了《中华人民共和国反洗钱法》，并陆续颁布了《金融机构反洗钱规定》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》等相关法规。2014年8月，央行召开了反洗钱形势通报会，副行长李东荣提出要求，要坚持以风险为导向，完善内控制度和系统建设，高度重视反恐怖融资工作。

　　三、对制裁免责的不同观点

　　正方：银行拥有决定权

　　主张制裁免责有理的理由主要有三点：

　　第一，银行需要极力避免严厉的制裁处罚。上述国际上主要的反洗钱制裁中尤以美国制裁最为严厉，执行力度最大。在最近的一次处罚中，法国巴黎银行由于被美国指控为苏丹、伊朗和古巴三国转移资金被迫支付了89亿美元的天价罚金。对外国金融机构来讲，如果涉嫌制裁违规，除了面临OFAC巨额罚款，还很可能被冻结在美国金融系统的一切资产，切断与美国金融系统的一切合作关系，甚至是直接被放入黑名单。

　　第二，银行应建立自身的合规要求和流程。在国际贸易和结算中，如果进出口交易相关方，包括买卖双方、往来银行、运输区间、船只、承运人、产地等如果在黑名单上，则该笔业务可能面临单据扣押、退单甚至款项冻结、止付的风险。由于面临越来越严峻的合规风险，参与国际金融业务的银行大多数都参照国际标准建立了自身的合规管理体系。

　　第三，银行并不是处理制裁问题的专家。为切实保护银行利益，防范因客户的业务受制裁使银行卷入纠纷，银行理应在信用证中加入制裁免责条款。知名信用证专家金•辛德伯格认为，“制裁问题不是银行造成的，但是银行必须保证合规。诀窍就在于我们需要在采取必要措施和不损害贸易融资工具之间寻找一个平衡点”，这既是法律法规和监管的要求也是现实的需要。

　　综上所述，开证行有理由依据内部的政策规定在信用证中加入制裁免责条款，但是如何合理措辞值得认真考虑。

　　反方：破坏信用证根基

　　信用证实务中存在“欺诈例外”和“欺诈例外的例外”这一对概念。前者指在基础交易存在欺诈的情况下，可以构成信用证独立性的例外。后者指当存在善意第三方时，法院不应当止付。那么，对于制裁来说，是否存在“制裁例外”和“制裁例外的例外”的概念呢？如果开证行频繁地借助制裁免责条款进行拒付或退单，“制裁例外”同“欺诈例外”的不当使用一样，会动摇信用证独立性的根基。

　　至于“制裁例外的例外”，是否有善意第三方应得到保护呢？笔者认为，制裁情况下，不存在“制裁例外的例外”。与欺诈不同，此时不存在善意第三方，不论当事银行是否知情，只要违反了制裁法律，则必须承担法律后果。假设存在“制裁例外的例外”，那么银行就很可能以不知情为借口逃避制裁法律的约束，这是和全球日益严格和规范的反洗钱趋势背道而驰的。然而，UCP600第二、四条规定，“信用证是一项不可撤销的安排，是开证行对相符交单予以承付的确定承诺”，以及“信用证与基础合同是相互独立的……银行与该合同无关，且不受其约束”。UCP600第34条更规定了银行对单据的形式和法律效力等一系列免责事项。如果开证行仅依据单据表面的疑似黑名单信息就立即凭制裁免责条款予以拒付或退单，未免显得有些武断。而随着国际反洗钱和制裁形势的日益严峻，法律施加于融资工具的影响可能越加严重。因此，在强调信用证独立性的同时，也应促进完善与制裁相关的国际法和国内法，在信用证独立性受到影响的情况下，至少能有法可依。

　　四、商会观点：审慎对待

　　ICC的470/1129rev文件对有关制裁免责条款的问题给出了具体的指导意见。2014年，ICC发布了有关此问题的最新意见470/1238文件。该意见与以往ICC所持的观点基本一脉相承，但更为简洁有力，可归纳为以下要点：

　　第一，ICC认为这是一个政治、法律问题，超出了其管辖范围。虽然ICC认为制裁可能会限制银行根据ICC规则履行其角色的能力，但同时也指出，由于国际银行面临多样的司法管辖区域带来的不同的制裁制度，这些银行可能会受到互相冲突的监管要求。因此可通过制定内部政策，以减轻这方面的法律风险，一些银行已经选择使用制裁免责条款。由于制裁法律和法规通常被认为是强制性的，超出ICC规则对该文件的适用，所以制裁超出了ICC的管辖范围。

　　第二， ICC尚未制定出此类制裁免责条款的标准。只是给出了几个制裁免责条款的常见表述。从这些表述中我们看到，ICC希望此类条款只是用来提供信息。如果信用证的制裁免责条款允许开证行根据其内部政策和审慎水平来决定是否承付，并超出法律和监管对开证行的要求，就会动摇信用证的不可撤销性和独立性。在这种情况下，指定银行的风险就不仅包括开证行和国家风险，还将包括与制裁有关的银行内部政策可能导致的无法得到偿付的风险。这会导致其成本的增加、付款的延迟和争议的发生。

　　最后，ICC给从业者的建议是：（1）银行应避免在开出的信用证中加入超出法律或监管要求的制裁免责条款，并应认识到此类条款的风险；（2）在适用ICC规则的信用证中，从业者应避免加入动摇信用证不可撤销性和独立性，或影响银行确定付款承诺或承付责任的条款，否则将最终损害信用证的完整性和信誉，对国际贸易产生负面影响。

　　五、实务中的操作建议

　　一是要审度条款措辞。UCP的规定属于国际惯例的范畴，不能凌驾于法律之上，而有关制裁的法律、法规则属于法律范畴，是必须强制遵守的。根据ICC的意见，开证行要注意使这种条款是信息性的，不要超过法律和法规的规定，使指定银行陷入不可知中，影响信用证的独立性和不可撤销性，影响信用证的融资功能。

　　二是要落实合规检查。只有将合规检查落实在国际结算的具体环节中，才能防患于未然。结合本案，如果是新客户，银行在业务受理环节就要本着“了解你的客户”（KYC）的原则对客户进行身份识别和尽职调查。在开证环节，不仅需对系统栏位信息及信用证全文进行检索，还应对信用证中未体现的其他当事方（如转口贸易的下家、代理合同的被代理方等）以及合同中出现但信用证中未予详尽的某些内容（如货描的细节尤其是产地、品名以及运输路线等）进行合规筛查；在来单环节，需对开证时未知的运输信息如承运人、船名、装卸货港等进行检查。如果开证行在此环节疏于检查，对外做出承兑并释放了单据，付款之前才发现黑名单信息，将会陷入非常尴尬的局面：付与不付都可能使银行面临法律风险和声誉风险。目前，银行一般使用系统服务商提供的黑名单筛查系统进行检测。如果在系统筛查时命中，还需要业务人员通过要素比对进一步判断命中的质量，以确定是否确为黑名单；如果业务人员无法确定，则需提交本行的反洗钱合规部门进行确认。总之，系统检测和人工评估都很重要，系统服务商要确保黑名单信息的及时更新，银行业务人员则要具有反洗钱方面的知识和技能。这就需要对银行业务人员进行充分培训，并在银行内部建立起一线业务部门、二线合规部门、三线审计部门的三道反洗钱防线。

　　三是要尽可能避免法律冲突。在实务中，欧盟国家通知行经常会要求开证行将信用证中的制裁免责条款删除，他们开出的信用证中也往往不含制裁免责条款，比如本案中的这家德国银行。究其原因，德国联邦法律中的《外贸法规》第一章第7条对于“抵制声明”做出规定，“禁止在外贸和付款交易中发布居民参与对另一国抵制（boycott）的声明”。德国银行往往无法议付含有此类条款的信用证，否则将与当地法律发生冲突。实际上，由于制裁措施是以法律形式存在的，因此信用证文本无论是否明确载有制裁免责条款，都不会影响到制裁的法律效力；此外，欧盟国家的银行也普遍遵循OFAC制裁规定，对受制裁对象进行严格控制。有鉴于此，在尽责的合规检查基础上，出于对等考虑，本案中开证行可以考虑不经申请人担保单方面删去制裁免责条款。

　　作者单位：交通银行国际结算中心

　　（本文原载于《中国外汇》第266期10月下半月刊）