博彩业作为最古老的行业之一，在很多地区并不被认为犯罪，如著名的赌都澳门、拉斯维加斯。境外赌博，一般也不认为是中国内地《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）中的“赌博罪”。但是，近年“境外赌博圈”的扩大，境外赌博行为的多样化，例如网络投注等，都催生了法理和实务上的争议。“境外赌博、境内结算”便是一例，据报道，2014年四川刘汉等涉黑社会性质犯罪案中，同案被告矿晓燕被指控的行为，就包括“赴澳参赌、境外赌博、境内结算”。探讨所谓“境外赌博、境内结算”这种行为的司法认定，以及所涉及的相关问题，本文谈到的典型案例值得参考。

　　一、案情简述

　　2008年，湖北黄石某私营企业主易某多次前往澳门赌场赌博，并认识了在澳门赌场做代理的杨某。易某用杨某出借的资金在澳门各赌场进行赌博，双方约定，“如果赢钱则在澳门归还，如果输钱，并且数目不大的话，则先向李某借钱还给杨某，然后在黄石用人民币现金还给李某”。

　　2009年2月份，易某赌博一次性赢得人民币618万元，杨某向其借款，易某将该款出借给杨某做赌资，回内地后，杨某委托内地某公司将款项汇入易某在内地的账户。

　　侦查机关据此认定易某赢得618万元人民币的行为构成我国《刑法》“赌博罪”中规定的“以赌博为业”要件，而易某将赌资出借给杨某，杨某在内地归还的行为属于“境外赌博、境内结算”，构成犯罪。

　　湖北省咸宁市公安局是公安部所指定的“9·28”网络赌博案件的侦查机关，其以此为由对本案立案侦查。《澳门日报》、《联合早报》、人民网、新浪网、《新京报》等国内外媒体均报道了该案。侦查机关在接受媒体采访时称：“根据刑法规定，犯罪行为地和结果地只要一项发生在中国境内的，都适用该法。易某在澳门赌博，这是犯罪的行为地，他将赢的钱又提供给杨某做赌资，杨在境内还钱给易，这叫境外赌博、境内结算，属‘犯罪结果地’在境内，可认定涉嫌赌博罪。”

　　辩护律师对本案法律适用及定性与侦查机关存在根本分歧。辩护律师就本案是否构成犯罪邀请我国著名刑法专家赵秉志、张明楷、陈新良、黎宏、谢望原等进行了专家论证。本案经检察机关退回补充侦查后，侦查机关最终决定撤销案件，并退还了当事人侦查阶段被收缴的“违法所得”400万元和扣押的小汽车。

　　二、法理评析

　　本案涉及诸多程序违法问题，但个案的程序违法，不具有普适的讨论价值，本文仅关注如何认定“境外赌博、境内结算”这一对司法实务具有普遍参考价值的问题。

　　（一）赌博罪的罪名分类认定及其犯罪结果地的探讨

　　对“境外赌博、境内结算”，侦查机关主张“根据刑法规定，（赌博罪的）犯罪行为地和结果地（境内赌资结算）有一项发生在中国境内的，都适用该法”，而确定赌博罪是否存在行为地与结果地之分，在刑法理论上对赌博罪进行梳理是必要的。

　　1、从行为犯和结果犯上看，赌博罪属于行为犯。

　　学界多认为，行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备的标准，结果犯指实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。回归刑法规范，内地《刑法》第303条规定的赌博罪客观要件为“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的”。从中明显可以看出，赌博罪只要求具备实行“聚众赌博”或“以赌博为业”即可，而不以犯罪结果发生为既遂要件。最高法《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中虽然规定组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的、赌资数额累计达到5万元以上的、参赌人数累计达到20人以上的属于聚众赌博，但这种界定本质上是对犯罪实行行为的理解，而不能理解为赌博罪需要以危害结果为既遂要件——辩护律师曾主张只要实施了赌博行为，不管有无输赢，有无赌资的交付，均已构成赌博罪的既遂。从行为犯的角度，该观点是有合理依据的。

　　2、从隔隙犯与非隔隙犯的两分上看，赌博罪属于非隔隙犯。

　　任何犯罪必然伴随某种法益侵害或法益侵害的危险，关键在于赌博罪的实行行为与法益侵害的犯罪结果之间是否有时间、场所的间隔，这取决于其保护的法益对象。赌博罪规定于内地《刑法》“妨害社会管理秩序罪”一章，该罪的法益是“以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序”。赌博的实行行为一发生，就对该罪所保护的“社会生活所遵循的行为准则与社会关系的有序性、稳定性与连续性”造成破坏，法益侵害的犯罪结果立刻发生。因此，赌博罪（甚至妨害社会管理秩序罪群）的实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔。

　　3、从即成犯、状态犯、继续犯的分类角度，赌博罪属于即成犯。

　　所谓即成犯，指“一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了；犯罪一旦终了，法益同时消灭”的犯罪；状态犯指犯罪行为终了，不法状态处于继续的犯罪，典型的如盗窃罪；继续犯指作用于“同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于不间断的持续状态”的犯罪，典型的如非法拘禁罪。对赌博罪属于何种犯罪并无通论，而从法益侵害的角度，赌博罪不以危害结果为既遂要件，强调的是实行行为对健全的经济生活方式与秩序的破坏，一旦实行行为完成，社会秩序被破坏的结果即已发生，自然所保护法益同时消灭；赌博行为一结束，法益受侵害的不法状态同时结束。故认定赌博罪为即成犯较合适。

　　综上，从赌博罪的行为犯、非隔隙犯、即成犯的分类中可以得出：行为犯的属性，决定赌博罪的实行行为一旦完成，犯罪便已既遂；非隔隙犯的属性，决定赌博罪的实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所的间隔，一旦行为实行，社会秩序被破坏的犯罪后果便发生；即成犯的属性，决定一旦发生社会秩序被破坏的危害结果，赌博罪便同时终了，法益同时消灭，不法状态结束——可见，在赌博犯罪中，并不存在犯罪行为地与犯罪结果地发生分离的情况，其犯罪行为地必然也是犯罪结果地。

　　且不论本案中的618万元并非赌资交付，而只是民间借贷，与刑事犯罪无关，即使是真的涉嫌刑事犯罪，侦查机关所主张的本案“内地结算地”是赌博罪的犯罪结果地的观点，也无法理依据。

　　（二）区际刑法冲突时的法律适用

　　本案中的辩护律师与侦查机关就内地刑法能否适用的问题存有较大争议。众所周知，赌博行为在我国澳门地区不属于犯罪。所谓“境外赌博、境内结算”的法律适用问题可总结为：内地居民在澳门地区实行了内地刑法禁止而澳门地区刑法不禁止的行为，内地司法机关是否有管辖权的问题。

　　这一问题的实质是内地刑法与澳门地区刑法的衔接，即宪法领域的区际刑法的冲突与适用问题。在“一国两制”的原则下，我国刑事法律实际上形成了“一国两制”、“三法系”、“四法域”的综合体系。基于《宪法》和《澳门特别行政区基本法》赋予澳门地区的高度自治权，中国刑法客观上已形成统一主权之下刑法在多法系、多地区间运用过程中受到阻碍的状态。而不同于主权国家之间的刑法冲突，区际刑法冲突中，不仅保护原则与普遍管辖原则没有适用的空间，传统的属地原则与属人原则也颇有值得探讨之处。

　　1、侦查机关适用属地原则的错误之处

　　属地原则是确定一个国家或地区刑事实体法律适用的地域和主体的法定范围的基本原则。内地《刑法》在属地原则的适用上采取的是遍在说，如侦查机关所谓“根据刑法规定，犯罪行为地和结果地只要一项发生在中国境内的，都适用该法”，援引的即为1997年《刑法》第6条第3款“犯罪的行为或结果有一项在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。从前述的分析可以看出，所谓的赌博罪具行为犯、非隔隙犯与即成犯的属性，决定了实行行为与危害结果必然是共同发生，同时终了，不会有犯罪行为地与犯罪结果地分离的情况，侦查机关适用属地原则的前提有误。

　　而《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律另有规定的以外，都适用本法。”无论是学术讨论还是司法实践，都认同特别行政区基本法属于这里的“法律另有规定”。辩护律师主张，《澳门特别行政区基本法》第18条规定，全国性法律除列于基本法附件三外，不在澳门特别行政区实施。基本法附件三中的十部全国性法律，从未包含《刑法》；《刑法》的空间适用效力并不应及于澳门地区。此观点应当是成立的。

　　2、属地原则与属人原则中“领域”概念的延伸分析

　　从个案做某种延伸，本案值得思考的还包括：

　　其一，属人原则是确定刑法空间效力的重要原则，本案侦查机关未考虑属人原则的适用——即《刑法》第7条“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”本案中易某所有的“犯罪行为”发生在澳门，能否把澳门视为“中国领域外”，并以易某具有内地居民身份为由适用属人原则？

　　其二，侦查机关援引《刑法》第6条第3款（行为地或结果地有一项在中华人民共和国领域内）的做法，实际上是把澳门特别行政区当成了“中华人民共和国领域外”，而澳门在主权归属范围上又属于我国“领土”，这两者是否形成矛盾，犯罪行为或犯罪结果均发生在我国领土但横跨我国多法域时，能否适用该条款？

　　如何处理上述两个问题，认识也有所不同。例如，香港地区1999年的“张子强案”（主要犯罪事实发生在香港，犯罪预备行为发生在内地）、1998年的“李育辉案”（犯罪事实发生在香港、被告为内地居民），内地法院分别以属地原则、属人原则为由取得管辖权，就曾引起过争议。在张子强案与李育辉案中，时任香港律政司司长梁爱诗认为，（就张子强案的）犯罪实行行为虽然发生在“中国领域外”，但犯罪准备行为在“中国领域内”，根据前述《刑法》第6条，适用《刑法》合理。同理，（就李育辉案）《刑法》第7条的“域外效力包括香港”，“‘中华人民共和国领域’，是指不包括香港在内的内地司法管辖区域”，依属人原则适用内地刑法并无不当。内地亦有学术观点认为，《刑法》上的“领域”不同于主权意义上的“领土”，领域是在管辖权意义上的地域概念，因而在法律管辖权问题上，香港当然是“域外”，即将特别行政区排除在“领域”外。

　　然而，上述理解实质上是将《刑法》所称的“领域”与“法域”等同起来，并未得到一致赞同。如高铭暄教授、赵秉志教授均认为，领域是指一个国家主权所及的范围，包括领陆、领水和领空，而法域作为一个特定的概念，主要指一种法律制度所实施的区域或一个法律体系的效力所涉及的范围。如果把特别行政区排除出“中国领域”，有违背《宪法》与特别行政区基本法之虞。这种解释在实践层面可能导致——若采这种解释，中国公民在其他国家的犯罪可以适用内地刑法，而同样的犯罪却因发生在特别行政区而无法适用内地刑法。这无疑不合理。

　　对《刑法》第6、7条的两种解释均存在问题，实质原因是1997年《刑法》制定时，我国尚未收回香港、澳门特别行政区主权，《刑法》的用词，未考虑到作用于主权国家内部不同地区间的“属地原则”与“属人原则”如何适用。

　　3、司法观点与学理对区际刑法适用规则的倾向

　　目前，在没有统一的裁判规范的情况下，司法观点和学术分析在解决区际刑法冲突时，多倾向于从主权国家间的属地原则中引申出在区际间适用“犯罪地原则”——即以犯罪行为、犯罪结果、数罪中的部分犯罪行为和犯罪结果、共同犯罪中的部分犯罪行为和犯罪结果与某法域的连接为由适用该法域的刑法。在多个法域均有刑事管辖权时再以“实际控制”和“先理原则”确定管辖权的行使，并排斥了属人管辖权，即“居所地身份不制约犯罪地原则行使”，除非犯罪地法域司法机关放弃了移转案犯的请求。

　　回到本案，易某虽然是内地居民，但其“犯罪行为”和“犯罪结果”均发生在澳门地区，通论均认为此时应采取绝对属地管辖，不论犯罪嫌疑人身份，均适用犯罪地法域的法律。辩护律师关于不应适用内地《刑法》的结论，与理论前沿的认识一致。

　　此外，本案中易某辩护律师还就“境外赌博”是否符合赌博罪司法解释“赌博为业”构成要件提出辩护，但其更多是个案价值，更具有普遍性参考价值的在于辩护方提出的赌博罪的犯罪类型分类与区际刑法适用。辩护律师在本案中提出的赌博罪属于行为犯，不存在犯罪行为地与犯罪结果地的两分；以及“境外赌博、境内结算”不应适用内地《刑法》的观点，最终得到了司法机关的认可，故侦查机关做出了撤销案件的决定。

　　作为具有代表性的案例，本案事实上影响到公安机关对所谓“境外赌博、境内结算”的认定。2013年公安部法制局曾授权人民网公开其对部分咨询的回答，其中明确回复，“对内地公民在澳门赌博，输赢结算地在境内，构成违反治安管理行为的，予以治安处罚；组织内地公民10人以上赴澳门赌博，从中收取回扣、介绍费的，以赌博罪追究刑事责任。”事实上承认了由易某案提炼的裁判规则，即所谓“境外赌博、境内结算”不应构成犯罪。

　　文丨王巍 北京市地平线律师事务所