什么是VIE--协议控制？

　　所谓“协议控制”，即境外离岸公司不直接收购境内经营实体，而是在境内投资设立一家外商独资企业，为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理等服务，国内经营实体企业将其所有净利润，以“服务费”的方式支付给外商独资企业；同时，该外商独资企业还通过合同，取得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。

　　协议控制的由来

　　“协议控制”模式也被称为“新浪模式”，缘于该模式在新浪网境外红筹上市时首开先河。当时，新浪网也打算采用普通的红筹模式上市，即：实际控制人在境外设立离岸公司，然后实际控制人通过离岸公司，反向收购境内的经营实体公司，从而将境内权益转移至境外，之后再由境外离岸公司申请在境外某证券交易所上市。

　　但是由于互联网业务（即电信增值业务）是禁止外资进入的，因而离岸公司（被视作外资方）将无法收购境内的经营实体。正是在这种背景之下，律师设计出了“协议控制”模式。

　　在这种模式中，境外特殊目的公司并不直接收购境内经营实体的股权，而是通过境内单独设立的外商独资企业，与境内经营实体签订一系列合同或协议，典型的合同包括排他性的技术支持合同、战略咨询服务合同、有形资产租赁合同、商标、技术等无形资产许可合同以及贷款合同、投票权代理协议、购买期权协议、财务支持协议、股权质押协议等。

　　操作结构原理

　　一、公司的创始人或是与之相关的管理团队设置一个离岸公司，比如在维京群岛（BVI）或是开曼群岛。

　　二、该公司与VC、PE及其他的股东， 再共同成立一个公司（通常是开曼），作为上市的主体。 　　

　　三、上市公司的主体再在香港设立一个壳公司，并持有该香港公司100%的股权。 　　

　　四、香港公司再设立一个或多个境内全资子公司（WFOE）

　　五、该WFOE与国内运营业务的实体签订一系列协议，达到享有VIEs权益的目的，同时符合SEC的法规。 　　

　　最显著的就是一是有税收优势，二是能满足国家的某些规定。 被大量境外上市的国内互联网企业所借鉴采用，如百度、网易、搜狐、盛大网络、空中网、阿里巴巴等公司。后来，这种模式还进一步普遍用于教育、出版、医药等禁止或限制外商投资产业的企业，如新东方教育科技集团于2006年9月7日采用这种方式在美国纽交所上市。

　　但是，协议控制模式也存在一定的风险，除了合同的违约风险外，在法律上存在着一定的瑕疵。例如，协议控制模式绕开了国家监管规定和外资准入的产业政策。同时，以转移利润为目的的系列合同也违背了税法上的独立交易原则。另外，合同控制也可能会损害债权人、劳动者等其他利益主体的利益。从以往的实践来看，国内相关监管部门对该模式采取的是一种默认的态度，既没有表示过肯定，也没有表示过否定。但不排除相关政策发生变化的可能。

　　今年外资获准直投电商

　　今年1月7日，工信部与上海市政府联合发布的《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》决定，在试验区内试点进一步对外开放增值电信业务，其中3个是在已有的业务上调整外资股比，还有4个属于新增业务。根据《意见》，外资可以设立独资企业经营信息服务业务中的应用商店业务、存储转发类业务、呼叫中心业务、国内多方通信服务业务、为上网用户提供的因特网接入服务业务等增值电信业务。除为上网用户提供因特网接入服务业务以外，其他业务均可以面向整个中国内地。同时，电子商务类互联网企业外资可以控股，但股权比例不超过55%。

　　关于电子商务的概念，目前并无法律上明确的定义。北京市高级人民法院将其定义为：电子商务是指根据信息网络公开传播的商品或服务的交易信息进行交易的活动，其核心侧重于电子商务平台经营者的网络卖家。工信部《电信业务分类目录（2013版）》（征求意见稿）将其列为第二类增值电信业务中的在线交易处理业务，即包含金融、证券交易，电子商务（商品）、服务交易公共平台服务。

　　此次《意见》的出台将产生两大影响

　　一、将外商投资电商企业的股比上限放宽至55%，即外资可以控股

　　商务部外国投资管理司相关负责人表示，正在研究对外资放开投资经营类电子商务领域，不排除电子商务领域未来允许外资100%控股。

　　二、这为境外以财务投资为目的的PE、VC直接投资于电商企业奠定了法律基础

　　国务院《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》已经明确在自贸区内暂停实施 “资格要求”相关规定内容，由国务院工业和信息化主管部门制定相关管理办法。

　　《意见》出台后，影响最大的还是电子商务类互联网企业。可以预见，外商投资电商企业将逐渐从外资协议控制(VIE)模式过渡至直接投资，且外资可以控股。

　　VIE不会失宠

　　毫不夸张地说，VIE对中国电子商务的发展以及缩小与发达国家的差距起到了至关重要的作用。

　　政府对VIE这种打擦边球的做法一直予以关注，并在国家安全及反垄断方面对VIE进入增值电信行业进行了具体的规定。国家安全方面，国办发〔2011〕6号文下发后，商务部随即颁布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。该规定第9条明确协议控制属于外国投资者并购境内企业的一种形式，该条规定：对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。反垄断方面，依据《中华人民共和国反垄断法》的规定，国务院制定了《关于经营者集中申报标准的规定》，该规定明确了协议控制为并购行为并加以监管。规定第2条指出，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，属于经营者集中的范围，需要依据法律规定进行申报与批准。

　　一、松绑仅针对自贸区内之的企业，在自贸区之外的增值电信业务的互联网企业尚无法适用这种规定；

　　二、其次，增值电信业务中的大部分业务在股权比例及资格要求方面尚未放开，这便使VIE结构依然具有生命力，特别是在互联网信息服务业务方面。

 转载自：跨境人民币