编者按|在上周结束的第六轮中美战略与经济对话上，双边投资协定成为最大亮点之一。中美双方“承诺在2015年早期以各自的负面清单出价为基础启动负面清单谈判”。这意味着，中国政府需要在今年底前基本确定负面清单的出价。

　　在投资领域，负面清单究竟指的是什么？对于中国企业走出去和中国企业在国内与外企竞争意味着什么？中国企业是否应当参与中方负面清单出价的拟定过程？

　　中伦律师事务所任清律师在《人民日报》发表的一篇文章中建议，中国企业应当参与负面清单谈判中来，给政府提供建设性意见。一方面是，搜集包括美国在内的其他国家的“不符措施”，为中国政府对外“要价”提供弹药。另一方面，积极如实反映行业呼声，为中国政府拟订适合国情的负面清单“出价”提供基础性材料。

　　文章要点

　　1. 负面清单形式上为一张或多张列表，实质是允许采取表中列入的“不符措施”或者在表中列入的行业采取“不符措施”。

　　2. 负面清单缘起于美式投资协定，目前已成国际投资规则的发展趋势。70多个国家使用负面清单模式来商签投资协定。

　　3. 负面清单所对应的“正面”义务包括国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管人员等四项。其中最重要的是国民待遇，涵盖准入前和准入后两个阶段。

　　4. 多数国家的负面清单分为“措施列表”和“行业列表”。

　　5. 在中国对外缔结负面清单模式的投资协定后，中国投资者在海外的投资环境将更加透明和稳定，除了东道国列入负面清单的措施或行业外，将一律享受国民待遇和最惠国待遇。反之亦然，外国投资者在中国原则上也享受国民待遇和最惠国待遇，中国企业将面临更加激烈的竞争。

　　6. 中国企业应当参与到负面清单谈判中来，给政府提供建设性意见。一方面是，搜集包括美国在内的其他国家的“不符措施”，为中国政府对外“要价”提供弹药。另一方面，积极如实反映行业呼声，为中国政府拟订适合国情的负面清单“出价”提供基础性材料。

　　文章正文

　　文/ 任清

　　负面清单，是指在国际投资协定中，缔约方在承担若干义务的同时，以列表形式将与这些义务不符的特定措施列入其中，从而可以维持这些不符措施，或者以列表形式列出某些行业，保留在将来采取不符措施的权利。

　　负面清单的内容是被允许的不符措施或者被允许采取不符措施的行业，形式上则表现为一个或多个列表。

　　负面清单经常与准入前国民待遇相提并论，是因为准入前国民待遇往往是投资协定的缔约方最难接受的义务之一，也是最需要制定负面清单的义务之一。

　　从各国缔约实践看，规定了准入前国民待遇的投资协定大都允许缔约方制定负面清单，而不承认准入前国民待遇的投资协定一般不采用负面清单模式。

　　源于美国，属国际法概念，是一国对他国及其投资者承担的有约束力的国际义务

　　负面清单最早源于美国在二战后签订的友好通商航海条约。例如，美国与日本于1953年签订的友好通商航海条约第7条规定，缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。在这里，对公用事业、造船等行业的列举可以看作国民待遇义务的负面清单。

　　列表形式的负面清单出现于20世纪80年代美国对外缔结的第一代双边投资条约。

　　1992年签订、1994年生效的北美自由贸易协定（NAFTA）深刻影响了美国后来缔结的国际投资协定，该协定对负面清单所对应的“正面”义务范围、负面清单的列表形式和编制方法等均有重要发展和创新。

　　当前，负面清单一般是规定在国际投资协定的附件中，而不是由缔约方在其国内颁布一部名为负面清单或类似名称的法律、法规或者规章。就此而言，负面清单是国际法而非国内法的概念，是一国对他国和/或他国投资者承担的有约束力的国际义务；其实际后果是，负面清单一旦制定，须经缔约双方协商一致才能修改。

　　采用广泛，缔约方既有发达国家，也包括发展中国家和最不发达国家

　　在美国的推动下，负面清单模式不断在国际上扩散，逐渐成为国际投资规则发展的趋势，表现在：

　　首先，美国迄今与46个国家缔结的双边投资条约、与20个国家签订的包含投资章节的自由贸易协定，几乎都采用了负面清单模式。

　　这些条约和协定的缔约另一方，既有加拿大、澳大利亚等发达国家，也有韩国、新加坡等新兴工业化国家，还有智利、刚果、卢旺达、蒙古、孟加拉等发展中国家和最不发达国家。

　　其次，加拿大、日本等国在近年来缔结的投资协定中采纳了负面清单模式。

　　例如，加拿大与泰国、克罗地亚、贝宁、科威特、坦桑尼亚等国签订的双边投资协定，日本与越南、秘鲁等国签订的双边投资协定，均采纳了这一模式。

　　第三，具有广泛国际影响的欧式投保协定近年来显现出朝美式投资协定靠拢的趋势。

　　欧盟国家商签投保协定的历史早、数量多，28个成员国共对外签署了约1200个投资保护协定，占全球现存有效投保协定的一半。这些协定侧重对于投资的保护，一般不强调投资准入，也很少就业绩要求等作出规定，因此没有引入负面清单。

　　2009年《里斯本条约》生效后，欧盟取得对于外商投资事务包括缔结投资协定的专属权力，开始采取保护与准入并重的国际投资政策。

　　2012年4月，欧盟与美国联合发表关于国际投资的“七条原则”，其中第一条就是要求各国政府给予外国投资者广泛的市场准入和不低于本国及第三国投资者的准入前和准入后待遇。

　　据悉，欧盟与加拿大最近结束谈判的“全面经济贸易协定”（CETA）的投资章节已经采用了负面清单模式。

　　最后，发展中国家之间缔结的一些投资协定也采用了负面清单模式。例如巴西、阿根廷、巴拉圭和乌拉圭等国签订的《南方共同市场投资保护协议》。

　　长短不一，数量与经济发展水平无必然联系，内容因国情而有很大差异

　　据国家商务部统计，世界上至少有77个国家采用了负面清单外资管理模式。这些国家的负面清单具有以下特点：

　　从实质上看，负面清单所对应的“正面”义务一般都包括国民待遇、最惠国待遇、业绩要求及高管人员等四项。

　　国民待遇。涵盖准入前和准入后两个阶段，是指，在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，缔约方给予另一方投资者及其投资的待遇应当不低于其在相似情形下给予本国投资者及其投资的待遇。

　　最惠国待遇。是指在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，缔约方给予另一方的投资者及其投资的待遇应当不低于在相似情形下给予任何非缔约方的投资者及其投资的待遇。

　　业绩要求。分为两类：一是不得对投资强制实施出口业绩、国内含量等8种业绩要求，二是不得将出口业绩、国内含量等4种业绩要求规定为投资获得优惠的条件。

　　高管人员的义务。是指不得要求另一方投资者在其境内投资的企业任命具有特定国籍的自然人作为高级管理人员。

　　从形式上看，多数国家的负面清单分为“措施列表”（列举现存不符措施）和“行业列表”（列举保留将来采取不符措施权利的行业或活动）。

　　在这些国家中，美国及其缔约另一方的“措施列表”往往对现存不符措施进行详细说明，对每一项措施均列出所在的行业、不符合的条约义务（例如国民待遇或者最惠国待遇）、政府层级（例如联邦还是州）措施（往往具体到某件法律的某个条款）、对措施的描述（涉及的事项、与有关义务如何不符等）。

　　另一些国家，例如越南和日本在越日投资保护协定中的“措施列表”实际上仍表现为行业列表，即只列举了存在现存不符措施的行业，具体的不符措施留待协定签订后、生效前另行通报给缔约另一方。

　　少数国家签订的投资协定只有一张“行业列表”，因为这些投资协定规定，所有的现存不符措施均豁免于国民待遇等义务，例如加拿大与泰国签订的投资协定就属于此类。

　　从数量上看，各国的负面清单有长有短。

　　美国在2012年生效的美国-卢旺达投资协定中的“措施列表”（分为非金融行业和金融行业两张表）共列出联邦政府的21项现存不符措施，并“一揽子”列举了各州的所有现存不符措施；“行业列表”列举了5个行业，加上有关双、多边协定涉及的行业（仅就最惠国待遇而言）。

　　值得注意的是，负面清单的长短与经济发展水平并无必然联系。例如，在日本与越南签订的投保协定中，日本的“行业列表”列出了15个行业，而越南只列出了11个行业。又如，韩国的“行业列表”（见于韩美自由贸易协定）列出了40多个行业，而克罗地亚的“行业列表”（见其与加拿大签署的双边投资协定）只列出了5个行业。

　　最后，各国在负面清单中具体列出哪些现存不符措施，以及保留哪些行业将来采取不符措施，因国情不同而有很大差异。

　　（原文发表于《人民日报》）2013年11月6日第22版）

　　作者简介

　　任清，中伦律师事务所合伙人、律师，专业从事跨境投资/投资仲裁、WTO/国际贸易和反垄断业务。曾担任国家商务部条约法律司副处长，负责WTO争端解决、外商投资和知识产权保护等事务；并曾在中国驻印度大使馆、驻比利时卢森堡大使馆工作，负责中国企业境外投资并购、承包工程和贸易摩擦处理等事务。

　　中伦律师事务所是中国规模最大的综合性律师事务所之一。拥有国内首支以海外投资为主要业务的团队，并在全球建立了广泛的律师合作网络。服务的企业涉及领域包括石油和天然气、发电、新能源、房地产、铁路和交通运输、矿产、电信等。

　　本文转自：走出去智库（CGG）。