作者：金杜律师事务所 王开定 黄荷 黄梦婷

　　2014年5月17日，国家发改委发布第12号令，发布《外商投资项目核准和备案管理办法》（“2014年办法”），并同时废止2004年10月9日发布的《外商投资项目核准暂行管理办法》（“2004年暂行办法”）。新发布的2014年办法已经于2014年6月17日施行。

　　国家发改委修订2004年暂行办法的背景是国务院于2013年12月2日发布《政府核准的投资项目目录（2013年本）》（“《2013年核准目录》”），减少了发改委核准外商投资项目的范围，并同时明确不需要核准的项目只需要办理备案手续。

　　主要变化

　　与2004年暂行办法相比，2014年办法最主要的变化是：

　　1、实行核准和备案相结合的外商投资项目管理模式。2004年暂行办法对所有外商投资项目均实行核准管理。2014年办法，除对明确列举的外商投资项目实行核准管理外，对于其他的外商投资项目均实行备案管理。

　　2、大幅度减少需要核准的外商投资项目范围，并同时提高需要国家发改委核准的外商投资项目核准门槛，授予地方政府更高的核准权限。具体而言，主要包括以下四方面变化：

　　a) 限制类。《外商投资产业指导目录》限制类中的外商投资房地产项目[1]，无论总投资额是否超过5000万美元，均由省级政府核准，国家发改委不再核准5000万美元及以上的限制类外商投资房地产项目。根据2004年暂行办法，总投资额5000万美元及以上的限制类外商投资项目由国家发改委核准，5000万美元以下的由省级发改委核准。

　　b) 鼓励类。《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的鼓励类外商投资项目，需要核准，其中总投资额（含增资额）3亿美元及以上的项目，由国家发改委核准，3亿美元以下的项目，由地方政府核准。其他鼓励类项目，均采用备案管理。

　　将需要核准的鼓励类项目缩小到含有中方控股要求的项目，这是2014年办法一个比较实质的放权措施。根据2004年暂行办法，不论项目是否含有中方控股要求，所有鼓励类项目均需要发改委核准。

　　同时，2014年办法将需要国家发改委核准的鼓励类项目的金额标准从2004年暂行办法规定的1亿美元增加到3亿美元。国家发改委曾在2010年5月将3亿美元以下的鼓励类项目的核准权下放给省级发改委。[2]这次，国家发改委授予地方政府更大的权力，允许省级政府将含有中方控股要求的总投资额在3亿美元以下的鼓励类项目下放给地方各级政府核准。

　　c) 允许类。允许类外商投资项目，无论投资额，均由核准管理改为备案管理。根据2004年暂行办法，所有允许类项目均需要发改委核准。

　　d) 属于《2013年核准目录》第一至十一项所列的外商投资项目，按照《2013年核准目录》第一至十一项的规定核准。

　　3、将外商投资项目的备案管理工作下放给地方政府投资主管部门，并允许省级政府将备案工作下放给地方各级政府投资主管部门。国家发改委仅保留上述部分外商投资项目的核准权力，不负责备案工作。不过，根据2014年办法，国家发改委要求省级发改委每月汇总整理上月本省项目核准及备案情况并报送国家发改委。

　　需要说明的是，备案项目不一定都能取得发改委备案。外商投资项目备案同样需要符合国家有关法律法规、发展规划、产业政策及准入标准，符合《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》。对于不予备案的项目，地方投资主管部门应在七个工作日内出具书面意见并说明理由。

　　对于具体的备案流程，2014年办法言之不详，这可能会影响备案管理方式的真正落实。当然，备案工作由地方政府负责，具体操作性强的备案管理办法将由省级政府负责。

　　其他内容

　　此外，2014年办法回答解释了一些实务中遇到的疑问，但仍留一些疑问。这些内容包括：

　　1、2014年办法适用的外商投资项目范围，在2004年暂行办法规定的中外合资、中外合作、外商独资、外商购并境内企业、外商投资企业增资等五种项目基础上，新增了外商投资合伙、外商投资企业再投资两种项目。

　　2014年办法适用于外商投资合伙项目的依据是《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第十三条规定，“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业涉及须经政府核准的投资项目的，依照国家有关规定办理投资项目核准手续”。外商投资企业再投资项目的范围目前包括外商投资性公司[3]、外商投资基金[4]和外商投资创业投资企业[5]的境内投资。

　　上述外商投资项目范围没有包括外商投资股份有限公司项目。因为根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的有关规定[6]，中外合资、中外合作和外商独资所采用的公司组织形式是有限责任公司，不包括股份有限公司。

　　上述外商投资项目范围没有包括外商投资企业的股权转让。但这并不意味着股权转让不需要核准或者备案。因为根据2014年规定，已经核准或者备案的项目出现投资方或者股权发生变化，需向原批准机关申请变更。

　　2、明确了由地方政府核准和备案的项目，省级政府可以根据实际情况具体划分地方各级政府的核准和备案权限。因此，可以根据省级政府相关文件，确认地方各级政府的核准和备案权限。这为当事人和律师确认项目的合法性提供了明确依据。

　　3、明确外商投资企业增资项目总投资以新增投资额计算，不是以增资后的全部累计投资额计算。明确了并购项目总投资以交易额计算，不是以并购后设立的外商投资企业的总投资额计算。这两点内容，将起到下放许多增资项目和并购项目的核准和备案的政府层级的作用。

　　4、明确涉及国家安全的外商投资项目，应按照国家有关规定进行安全审查。国家发改委曾在2011年5日发文明确，属于国家安全审查范围的项目，应先进行安全审查，后进行项目核准和备案手续。对于确认影响国家安全的并购项目，不得办理项目核准。[7]

　　5、美中不足的是，2014年办法同2004年暂行办法一样，依然没有定义“外商投资项目”或者“项目”。2014年办法是适用于所有的外商投资项目，还是仅适用于有“投资项目”或者“固定资产投资项目”的外商投资项目，这个问题依然没有点明。根据《2013年核准目录》第一条规定，发改委审核或者备案的项目应是“固定资产投资项目”。由于2014年办法的法律依据是《2013年核准目录》，我们倾向于理解，2014年办法适用的外商投资项目应是从事“固定资产投资项目”建设的外商投资项目。2014年办法的内容也可以印证该办法适用固定资产投资项目。根据2014年办法第十条规定，项目申请报告应附选址意见书、用地预审意见、环境影响评价审批文件、节能审查意见等文件。上述文件均与固定资产投资相关；如果不是固定资产投资项目，外商投资企业无法提供上述文件。

　　6、关于“固定资产投资项目”，2014年办法没有进一步区分是新建项目或者从事现有项目。比如外资并购，如果是认购增资方式，并且目标企业以新增资本新建项目，这里存在确定的固定资产项目，因此需要履行核准或备案手续。如果是购买现有股东股权，目标企业并没有从外方获得资金，如果也没有因此并购而新建固定资产投资项目，这时是否不需要履行核准或者备案手续，因为这里不涉及新建项目。2014年办法没有提到这个区别。

　　国家发改委负责人于2014年5月22日，就2014年办法出台的背景、意义、主要内容和相关配套措施接受了记者专访。国家发改委特别强调下述两点内容：第一，在准入管理上对外商投资探索试行国民待遇，即除《外商投资产业指导目录》中有中方控股（含相对控股）要求的鼓励类项目和限制类项目外，其余外商投资项目管理方式与内资项目一致。从准入管理的程序和要求方面看，2014年办法加强了与《政府核准投资项目管理办法》的衔接，外商投资项目核准管理在申报材料、核准条件及程序等方面的要求与内资项目也基本一致。第二，2014年办法对外商投资项目核准、备案的条件也进行了大量简化，不再对项目的市场前景、经济效益和产品技术方案等应有企业自主决策的内容进行审查，注重让市场发挥配置资源的决定性作用，赋予企业投资自主权，努力提高外商投资便利化水平。[8]

　　注释：

　　[1] 根据《外商投资产业指导目录（2011年修订）》，限制类的房地产项目包括土地成片开发（限于合资、合作）；高档宾馆、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。

　　[2]《国家发改委关于做好外商投资项目下放核准权限工作的通知》（发改外资[2010]914号）。

　　[3]《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》（商务部令2004年第22号）第19条。

　　[4]《国家发展改革委办公厅关于外资股权投资企业有关问题的复函》（发改办外资[2012]023号）。

　　[5]《外商投资创业投资企业管理规定》第39条。

　　[6]《中外合资经营企业法》第4条、《中外合作经营企业法实施细则》第14条、《外资企业法实施细则》第18条。

　　[7]《国家发展改革委办公厅关于外国投资者并购境内企业项目核准有关问题的复函》（发改办外资[2011]1213号）。

　　[8] “深化外商投资管理体制改革加快构建开放型经济新体制——国家发展改革委负责人就发布实施《外商投资项目核准和备案管理办法》有关问题答记者问”

　　王开定：公司并购部合伙人。

　　黄荷：公司并购部主办律师。

　　黄梦婷：公司并购部律师。

　　来源：金杜说法