经营性担保中的法律问题

　　当前金融危机背景下，发生了诸多非法融资事件。其中，经营性担保公司违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。本系列文稿拟以融资性担保为例，来解析经营性担保制度中的有关法律问题。应当说，经营性担保在外延上涵盖了融资性担保，融资性担保是经营性担保的一个主要构成部分。

　　普通民事担保协议是无偿合同，而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范，但显然经营性担保中广泛地涉及到对合同法、担保法、物权法及公司法等法律制度的衔接适用问题。

　　2010年3月8日，中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。通过对融资性担保行为及对融资性担保公司的规制，可以看出经营性担保的主要特征。

　　第一，经营性担保的最主要特征是“营业性”，其存在价值是以担保公司的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。

　　诸如，前述《办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。

　　第二，开展经营性担保的主体具有组织性，包括公司制和非公司制(如商会会员制)两类。但融资性担保公司则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任公司或股份有限公司，这就确立了经营性担保与公司法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守公司法的有关规定外，其解散、清算及破产等与普通公司相比具有相应的特殊性，此点留待后文详解。

　　第三，经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。

　　在普通民事担保中，无论是自然人或是公司法人类担保，只要不违反担保法和公司法的有关规定，则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同，尤其是设立专门的融资性担保公司及其分支机构前，应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后，方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外，设立典当行之类的经营性组织，还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。

　　从上述监管制度可以看出，经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。

　　以公司为例，普通民事担保中只要该公司是合法成立并经过公司内部相应的决策程序，在不违反公司章程的情形下公司即可对外提供担保而经营性担保公司必须取得相应的行政许可，否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的，依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。

　　担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务，但该种法律责任同时具有“或有性”。目前，金融主管部门对担保公司的监管规定已经超出了公司法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。

　　本期解析经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题。

　　实务中，经营性担保公司的组织形式以有限责任公司为主。据公司法规定，普通有限责任公司的最低出资额只有人民币三万元，而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。诸如《拍卖法》就要求拍卖公司必须有一百万元人民币以上的注册资本而且经营文物拍卖的拍卖公司，应当有一千万元人民币以上的注册资本。但针对担保公司的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范，因此只能从金融政策中弥补空白。

　　2010年3月8日，国务院银监会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。其中要求设立融资性担保公司时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该《暂行办法》规定的注册资本，其最低要求是不得低于人民币500万元，且该注册资本必须为实缴货币资本。

　　应当说，上述针对担保公司的出资制度至少存在三方面的特殊性，一是最低资本额限制二是货币资本形态限制。也即，除非股东的货币出资额超过了500万元，否则股东以土地使用权、知识产权等非货币资产出资的，该部分产权价值不得纳入担保公司的注册资本额中三是要具备具有“持续”出资能力的股东。

　　经营性担保公司的出资制度之所以特殊，是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务，而且担保公司的经营业务越多，其或有性债务的余额就越大，对应的担保公司的经营风险就越高。因此，《暂行办法》规定担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说，对于经营性担保公司而言其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系，而是要考虑到担保公司负债的特殊性，即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的，则被免除担保责任的余额可以再次回到担保公司的“资产池”中，并可继续对外提供担保经营业务。显然，关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保公司在同一时段的保证期间内的责任总额，而不是指担保公司只能从事净资产额10倍以内的经营业务。

　　由于没有上位法的支持，故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是，当担保公司违反这些规定后，是否涉及到担保合同本身的效力问题?笔者认为，参照司法实践中处置商业银行法第39条与合同效力关系的一贯态度，超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。

　　目前，经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道，一些担保公司大量从事吸收存款和经营放贷业务，成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会

　　经济因素，但担保公司的违规操作显然是其中的主要推手。

　　本期解析经营性担保公司的经营范围及其效力问题。

　　融资性担保公司经监管部门批准，可以经营部分或全部融资性担保业务，包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保公司也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。如诉讼保全担保投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保与担保业务

　　有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。

　　在众多的担保业务中，司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保(不同于保证担保)，也有抵押、质押等物的担保此外还有担保公司提供的保证担保。目前，担保公司对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件，极少有以商业

　　担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。

　　在司法担保中如果存在“物保”的，是否需要履行抵押的行政登记作为司法担保生效的要件?笔者认为，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。因此，扣押裁定和协助执行通知书即完全具有排他效力，司法担保不必借助行政登记来确保其法律效力。

　　目前，各级政府及金融主管部门最为关注的是各地的融资性担保公司从事非法金融活动。本来《暂行办法》已经明确规定，融资性担保公司不得吸收存款和发放贷款，也不得受托发放贷款和进行投资，否则融资性担保公司从事非法集资活动的，有关部门有权予以查处。

　　问题是，如果担保公司从事了非法金融活动，那么某一宗具体的金融业务或担保业务是否就当然无效?笔者认为，应当合理区分超越经营范围的非法金融行为的整体违法性与具体合同的有效性之间的关系。实际上前者并不能必然否定后者的法律效力。

　　例如，某担保公司并没有取得相关金融业务的行政许可，但其实际从事了该类业务，并与其他民事主体签订了融资合同。那么，在查处担保公司的整体非法金融行为时，其所签订的此类具体的融资合同中的有关收益权条款和资产处置条款并不能被行政部门所直接否决，而是应当尊重当事人之间合同条款的约束力，且这并不影响担保公司对自身违法性责任的承担。

　　如果行政部门不尊重当事人基于商业信誉所签订合同的约束力，则一方面会严重破坏社会诚信结构，另一方面等于保护了从事非法金融

　　行为的担保公司而损害了债权人的利益，这显然是错误的。

　　由于担保公司的担保业务具有“经营性”，故其对外提供担保时是否每笔业务均要受到公司法关于公司担保决策程序的制约就是一个非常重要的问题。

　　本期主要解析经营性担保与普通公司担保的不同决策程序与法律效力问题。

　　笔者注意到，七部委的《暂行办法》直接作出禁止性规定，即融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突，在司法实践中应当排除适用。

　　新公司法与旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中，该条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同主体身份时公司担保的决策机制是不同的。

　　七部委的《暂行办法》对融资性担保公司为其母公司或子公司提供融资性担保的禁止性规定之所以应当被排除适用，是因为关联担保恰恰是公司法所支持和保护的一种公司自治行为。此类关联担保中，融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人。根据公司法，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。但应当注意，关联担保中涉及的有利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加关联担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　这里还有一个困扰担保公司实务的现实问题，就是普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保事务作出决议。那么，作为经营性的担保公司是否需要对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议?

　　笔者认为，这同样是一个公司自治的问题。如果公司章程本身概括性地授权并赋予了担保公司的经营层具有直接作出担保决策的权利时，则担保公司的经营层有权直接就相关的担保业务作出决定。现在的问题是，如果担保公司的经营层没有获得此种授权的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力?

　　笔者认为，要解决上述问题，可以回到合同法本身的制度中寻求答案。

　　上期讲到，如果担保公司的管理层在无公司决议的情形下对外提供担保的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力?笔者认为，合同法中的“表见代理”和“表见代表”制度是解决此类问题的基础性法律制度。

　　本期主要解析公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。

　　“违规”意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治的规范。据合同法表见代理制度，当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易推翻的。同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对于表见代理制度来讲，表见代表的效力更难以被否认。

　　具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。

　　为什么说公司管理层违反公司自治制度的行为不能对第三人直接发生否定性法律效力?

　　应当说，对于管理层的越权担保，无论是旧公司法或担保法的司法解释均对此持否认态度，这种观点在旧公司法体系下是正确的。但鉴于新公司法对于为公司股东或为其他自然人提供担保已经不再禁止，故基于旧公司法为基础而产生的担保法《解释》第四条的规定能否再继续适用就是一个司法实践必须澄清的问题。

　　笔者认为，担保法《解释》关于“董事、经理违反《公司法》(旧法)第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法所实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。

　　另一个更为有力的依据是，最高法院关于合同法的“解释二”给出了明确的解读，即“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。也就是说，即便法律、行政法规对公司担保决策程序作出了强制性的规定，但由于旧公司法第六十条或是新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”，故其对担保合同的效力不发生直接约束力，除非担保公司能够证明第三人与公司管理层之间存在恶意串通等可能涉及合同效力性因素的情形。

　　那么，如果公司管理层违反公司自治规定的行为不具有对外约束力的话，则此类制度的法律意义何在?笔者认为，这是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。

　　上文提出，经营性担保公司不得以其管理层违反公司自治规定和构成“越权担保”为由而作为对外行使抗辩权的依据。笔者认为，公司治理制度是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。包括公司不得援引合同法关于“效力待定”的制度来否认对外担保的法律效力。

　　本期解析越权担保行为的效力状态问题。

　　司法实践中，对待合同效力状态的一般原则是：但凡存在合同效力争议时，必然要涉及对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查同时也要涉及对合同的履行状况及其与合同的效力状态无效确认与可撤销之间的关系的审查。

　　笔者一贯认为，要审查合同效力状态，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及对合同的效力判别问题其次，在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的。因此，在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。相反，如果合同本身被法律确认为一种法定有效的状态，则不得援引其他合同法制度来否认此种效力。

　　有理论认为，公司越权担保行为之性质属于“效力待定”的合同，笔者反对这种观点。

　　为什么说在成立“表见代表”和“表见代理”的情形下，担保公司无权援引合同法关于“效力待定”的制度来进行抗辩?我们从“效力待定”制度的内在逻辑结构可以得出答案。

　　合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这就是合同法“效力待定”制度的基本内容。解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是，这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

　　也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的权利人将是“担保人”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。

　　不可否认的是，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力，本身就是法定有效的合同法律关系。此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。

　　经营性担保纠纷的最终解决机制必然是司法途径。一旦涉诉，则必然牵涉到对担保合同效力的确认问题，其核心问题则是举证责任规则的合理适用。

　　本期解析经营性担保纠纷中的举证责任分配规则。

　　首先，法院不得滥用释明权，不得依职权主动审查非诉辩主张范畴内的事项并以此启动举证责任的分配机制。

　　诸如，公司法第十六条规定了公司担保的内部决议机制。在担保公司并未提出此类抗辩的情形下，法院不得主动向担保公司释明，或以职权主动审查该担保事项是否存在相关决议或是否符合担保公司的内部决策机制。因为举证责任与涉诉各方的诉请和抗辩主张直接相关，在担保公司未提出此类抗辩的情形下，则可推定担保公司确认其不存在“越权”担保情形。

　　其次，担保公司应当承担“善意排除”的证明责任。

　　一般而言，担保公司会以债权人“明知”存在越权担保为由来抗辩和排除债权人的“善意”。此时，担保人必须承担对本方有关代理人或代表人存在越权决策事实的证明责任必须承担担保权人对该越权事实存在“知道或应当知道”的证明责任。因此，只有当担保方充分承担了对“越权”事实的证明责任后才能要求担保权人承担其具有“善意”的举证责任。

　　第三，区分“人保”与“物保”效力规则差异情形下的举证责任。

　　“人保”是一种信用保证，而“物保”是以物权的价值存在作为担保对价的。由于“人保”几乎没有公示性，故对“人保”效力的确认存在被抗辩的高风险性。而“物保”则不同，尤其是涉及抵押登记、核押登记、权利质押等方面，都有登记公示制度做保障，而且其效力一般与登记直接相关。此时，如果担保公司以“物保”提供对外担保后，但同时又以内部担保决议程序瑕疵来抗辩已经合法设定的担保物权的，则其抗辩效力不能直接对抗“物保”的公示效力。也就是说，即便担保公司内部的确存在担保决议瑕疵，但丝毫不影响已经对外设定的担保物权的法律效力。除非该担保物权本身存在效力瑕疵。

　　第四，对保证期间和保证诉讼时效利益是否存续的证明责任。

　　经营性担保中，大部分担保业务的性质属于“人保”。确认“人保”责任是否存续的一个重要法律制度就是保证期间制度。由于保证制度中强制性规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。这就意味着无论是六个月或是两年的保证期间，债权人都必须在该期间内向保证人主张权利，否则一旦保证期间逾期，则保证责任将被法定免除。

　　因此，涉及保证期间内是否主张过权利的法律事实必须由债权人承担证明责任。如果债权人能够完成该项证明责任，则其将享有另一项制度性利益即保证期间与诉讼时效的“转换”制度。其核心价值是，当债权人在保证期间内向保证人主张权利时，则该保证期间的约束力解除，自次日起起算诉讼时效，此后债权人每向保证人主张一次权利，则该保证诉讼时效将中断一次。这样，保证期间中作为除斥期间的法律性质就不会再对债权构成妨害。

　　担保公司的经营风险不仅来自于其内部治理问题，亦极大地体现在其外部的商业风险。在金融危机背景下，一些经营性担保公司面临破产清算的困境，这与其自身经营管理不善、偏离主业、内控机制欠缺、缺乏严格有效监管等均有直接关系。

　　总体而言，经营性担保的商业风险来自于两种途径：第一类是担保公司对自身商业行为的风险放大率控制不严而自埋“隐患”，其在一定的社会经济条件下被触发、引爆从而成为现实的经营危机第二类直接来自于被担保债务人的违约和反担保清偿风险。

　　为公平保护债权人、担保公司及债务人等各方的合法权益，应当在公司实务及司法实践中重视从落实“行为与责任”的角度出发，对下列商业风险进行合理的处置。

　　第一，资本不实风险的补正。

　　担保公司资本不实包括公司股东未履行和未全面履行出资义务或者直接和变相抽逃出资等情形。对于经营性担保公司而言，以资本金总额为主要构成的净资产额将直接影响到其商业担保的放大能力。按照金融主管部门的规定，融资性担保公司的担保责任余额不得超过其净资产额的10倍。也就是说，如果担保公司的资本不实，则其必将损害自身的商业经营能力，同时必然要损害到不特定担保权人的利益。

　　对于资本不实风险的救济，司法实践中应当给以有力地规制。在担保公司存续期间，应当支持公司或其合法股东对未出资(含未足额出资)股东及抽逃公司资本的股东行使资本补充的请求权。在公司解散清算或破产清算程序中，担保公司或者股东有权请求瑕疵出资股东向公司全面履行出资义务或者返还被抽逃的出资。应当注意的是，公司在任何情形下主张该类权利的，瑕疵出资股东均无权以诉讼时效为由而进行抗辩。也即，瑕疵出资股东的法律责任不因公司是否存续、解散、破产或时效利益等任何法律因素而被免除。

　　从对公司的外部监管制度层面来讲，对抽逃出资股东进行资本追缴是一个必须落实的监管手段。公司法规定，公司发起人、股东抽逃其出资的法律责任应由公司登记机关责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。因此，在担保公司存续期间，监管部门有权也有义务对瑕疵出资股东实施行政性执法制裁措施。

　　第二，担保公司违规运用资本金的风险防范。

　　此类风险形式主要体现在担保公司违反监管规定，动用资本金从事贷款及高风险业务。不仅如此，有的担保公司甚至完全背离主业，以高息吸收存款后再从事放贷业务之类的高风险经营活动。这类经营在未被刺破“面纱”之前尚能运行一定的时间段，一旦遇有国家金融政策紧缩或经济危机时，违规吸储和放贷的担保公司即会遭遇灭顶之灾。

　　违规经营的风险在于，一方面是担保公司因放贷而产生的债务人由于金融紧缩而无法及时向其还贷另一方面是担保公司因吸储而产生的债权人必然会向担保公司挤兑。此时，担保公司的破产风险几乎无可避免。

　　上期讲到，担保公司的违规经营风险极大，在金融危机背景下担保公司的清算与破产风险几乎无可避免。

　　笔者认为，司法实践面对此类问题的处置时，必须严格遵循“有行为即有责任”的原则来进行司法规制。一方面对担保公司的违规经营应当给予制裁，必须让担保公司本身及其实际控制人承担严厉的法律责任。另一方面亦应当让不理智的投资人承担应有的商业风险。决不应混淆和规避有关责任原则的适用，不应仅为应对“维稳”事件的处置而损害责任原则的落实。否则，规则不明将会刺激更多不稳定的社会经济事件的发生。

　　第三，关联交易风险的防范与法律责任。

　　经营性担保中发生关联交易的主要策动者和实施者一般是实际控制人。其又包括具有担保公司股东身份的实际控制人，以及虽不具有股东身份但通过相关协议控制或身份控制对担保公司具有实质性影响力的法人或自然人。前者如担保公司的母公司，后者如家族性企业中夫妻或父子分别担任有关关联企业的法定代表人等情形。

　　关联交易的风险根源是，某宗交易看似符合一般商业原则，但鉴于企业之间的关联关系，往往一家企业的责任被转嫁给另一家关联企业，而该关联企业实际上没有充分的责任能力，从而会实质性地降低其对外承担责任的能力。例如，担保公司的母公司拟融资，让与其有控股关系的子公司承担担保责任，则等于主债务人自身在提供信用担保，这对债权人尤其是被担保公司利用关联企业而套取银行信贷资金的金融机构债权人的风险更大。因此，债权人应当做好尽职调查来防范关联交易所衍生的风险。

　　第四，担保公司账外挪用客户保证金的法律责任。

　　目前，融资性担保业务已经被严重“异化”。大部分担保公司偏离“担保”这项主业，而是热衷于担保业务之外从事高风险、高收益的经营活动，存在较大的风险隐患。其中，挪用或占用客户保证金是一种重要的侵权形态。

　　按照动产质押制度的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。也就是说，融资债务人给担保公司所交付的保证金，实际上是客户对担保公司的一种反担保措施。该类保证金的法律属性是特别动产(货币)质押，在设定该类质押担保后，担保公司应当专户管理，因为该保证金在法律上的所有权仍然属于客户而不是担保公司。担保公司所享有的权利是，在客户存在债务清偿违约行为时，且担保公司履行了对债权人的代偿责任后，有权以该部分保证金(即反担保质押)行使优先受偿权。

　　正因如此，融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》专门对此类问题进行规范。监管的详细规则，留待下期解析。

　　上期讲到，融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》。其中明确规定客户保证金并非融资性担保机构的自有资金，而是担保公司的客户为担保公司提供的一种反担保措施，因此不能与融资性担保机构的自有资金混同使用，只能用于合同约定的违约代偿。

　　而且，按照我国担保制度的规定，担保公司不得与客户约定“流质”条款，即不得约定有如果客户违约则所交保证金归担保公司所有之类的合同条款。

　　那么，对于担保公司动用客户保证金所产生的法律风险和责任应当如何承担?

　　按照担保法司法解释的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，在担保公司与客户的反担保法律关系中，虽然担保公司的身份是“债权人”，但其仍然应当对擅自动用客户保证金所产生的一切法律风险承担责任。

　　目前，有关金融监管部门对担保公司收取客户保证金的态度是要规范和加强管理，鼓励融资性担保机构不收取客户保证金，而是通过提高风险识别和管理能力、加强反担保抵(质)押物管理等其他方式实现对风险的有效控制。对于担保客户资信水平较低或抵(质)押条件不足、确需收取客户保证金作为反担保措施的，应当严格进行管理。

　　笔者认为，担保公司是否收取客户保证金完全是客户与担保公司平等、合意的产物。作为金融监管部门无权作出限制性或禁止性的规定。同时，上述《通知》中亦作出了一些合理的监管措施，诸如融资性担保机构收取的客户保证金，用途应当仅限于合同约定的违约代偿，严禁将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途，也不得用于向银行业等金融机构缴纳保证金。客户不存在违约且担保责任解除后，融资性担保公司应当按合同约定的时间及时将客户保证金退还客户在客户违约、需要将客户保证金用于代偿时，应严格按照合同约定的条件履行，而不得擅自动用。不得以管理费、咨询费等形式收取客户保证金，不得通过代担保客户理财、截留客户贷款等形式在账外变相收取客户保证金等。

　　目前，金融监管部门的监管要求是，融资性担保机构应当将收取的客户保证金全额存放于在银行业金融机构开立的“客户担保保证金”账户，实行专户管理，不得与基本账户、一般账户等其他账户混用。融资性担保机构及其分支机构在当地同一家银行业金融机构只能开立一个客户保证金专户，专门用于客户保证金的收取、退还和代偿，确保专款专用。

　　值得注意的是，目前大量的非融资性担保机构中除少数专业从事如工程履约担保、投标担保、诉讼保全担保等业务外，其余大部分都是打着“担保”旗号而主要从事民间借贷等活动，这类经营不具有合法性且存在极大的风险，投资者对此应当审慎抉择。

　　在建工程抵押的风险及防范

　　在建工程抵押作为一种重要的融资渠道，既能满足银行拓展金融业务的需要，同时又能解决房地产开发商融资的需求，对促进我国房地产市场的发展发挥了一定作用。2010年4月30日，为防止炒地、炒房，特别是开发商恶意囤地、圈而不建的行为，银监会要求以在建工程抵押，取消土地抵押。一时间，各地在建工程抵押登记的数量显著增加。但由于在建工程抵押权的实现为将来建成的房屋，且其具有标的物价值大，建设周期长，需要资金量大，风险高等特点，一旦遇到融资困难或市场变化，资金链断裂，导致贷款无法偿还时，就会产生对抵押标的物进行处置的问题，若处理不当，势必会引起纠纷，给社会带来不安定因素。因此，笔者拟从房屋登记机构的角度，就在建工程抵押的风险及其防范谈一些自己的认识。

　　一、在建工程抵押的法律依据

　　《物权法》出台以前，关于在建工程抵押并没有明确的法律和行政法规的依据。1997年5月建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此可见：首先，在建工程抵押的目的仅限于取得在建工程继续建造资金的贷款，贷款用途只能是工程建设贷款，而不能是流动资金贷款或者其他类型的贷款。其次，在建工程抵押的抵押权人只能是银行等金融机构，而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程的建设者。再次，在建工程抵押的抵押物必须为合法建造。因此，抵押人必须已经取得在建工程的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证件。2007年10月，《物权法》颁布实施，为在建工程抵押确立了法律依据。《物权法》第180条明确，正在建造的建筑物可以抵押。如此规定，主要是为了解决建设者融资难，从而保证在建工程能够顺利完工。因此，有人认为《城市房地产抵押管理办法》的规定已不适应现代社会对于在建工程抵押担保的需要，在建工程应该可以为抵押人自己的其他债务或他人的债务设定抵押担保，且在建工程的抵押权人也不必再局限于银行等金融机构。笔者认为，在建工程抵押存在一定的风险，在国家还没有出台具体的规定之前，对于在建工程抵押，登记机构还是应谨慎办理。

　　目前，住建部已着手拟定新的《房地产抵押办法》，相信新规定出台后必将进一步明确在建工程的定义及适用范围。

　　二、在建工程抵押的风险

　　在建工程抵押的标的物是正在建造中的房屋，它是一个处在不断变化中的物体。由于在建工程抵押涉及的法律关系复杂，可变因素与不确定因素较多，因此承担的风险也较大。从抵押权人来讲，一方面，善意购房人的优先受偿权、建筑工程承包人工程款的优先受偿权及抵押权设定前的应缴税款均优于抵押权，不利于保障抵押权人的合法权益，另一方面，在建工程抵押、土地抵押、商品房期权抵押易造成冲突并引发风险，从而导致抵押权落空；从购房者来讲，购买尚未建成的房屋，将承担房屋不能交付的风险，购房合同无效的风险等等；从我们房屋登记机构来讲，面临的风险大致可分为以下几种：1、在建工程抵押的特殊性导致登记机构的审查责任加大。在建工程抵押与一般的房屋抵押不同，它涉及的法律关系较多，登记过程也比一般房屋登记要复杂，这无形中就增加了登记机构的审查责任。再者，我国现行的法律制度并没有明确房屋登记机构在办理登记时究竟应采取何种审查方式，所谓“合理审慎”的审查职责也没有明确的界定标准，稍不谨慎就可能引发行政诉讼甚至为当事人之间的经济纠纷“买单”。2、房屋登记系统与预售系统信息不对称引发的风险。在建工程抵押涉及预售审批管理，预购商品房合同备案以及预告登记等业务的衔接与协调，而很多城市房屋登记系统与预售管理系统是分设的，两个系统间的信息不对称是引发在建工程抵押登记风险的又一隐患。例如，房地产开发企业办理了预售许可证，一面在对外销售房屋，一面又在办理在建工程抵押，如果预售管理部门不知道在建工程抵押的情况，仍然任由开发企业对外销售房屋，就会最终导致银行的抵押权落空，使登记机构承担不必要的责任。3、重复抵押的风险。在建工程重复抵押的风险主要有两方面：一是在建工程抵押与土地抵押形成重复抵押。在建工程抵押时，绝大多数土地使用权已经抵押，而根据房地权利主体一致的原则，在建工程抵押时，占有范围内的土地使用权必须同时抵押，这就有可能造成部分土地价值的重复抵押。虽然，我们从理论上可以将其理解为顺位抵押，土地抵押是第一顺位的，在建工程抵押是第二顺位的。但现实中，两次抵押担保的主债权金额相加有可能会大于整个在建工程连同土地使用权的价值，一旦开发企业无法归还贷款，就会造成抵押权人的损失，进而把责任转嫁给登记机构。二是在建工程抵押易于与商品房期权抵押形成重复抵押。很多购房者在签订预售合同时，随即就要办理商品房期权抵押。在办理商品房期权抵押的时间点上，可能是在在建工程抵押以前，也可能是在在建工程抵押以后，但无论属于哪种情况．都可能会形成重复抵押，这种重复抵押中抵押的标的看似一个是物、另一个是权利，但实际权益的重叠是显而易见的，这也增加了登记机关在登记中所承担的风险。

　　三、在建工程抵押风险防范

　　在建工程抵押中存在的风险显而易见．作为房屋登记机构，笔者认为应当从以下几个方面来防范风险：(一)规范在建工程抵押登记的流程1、严格审查在建工程抵押登记的收件材料

　　在建工程办理抵押登记时，应对申请材料的一致性、合法性、有效性等内容进行审查：(1)确认在建工程是否为合法建造。我们在收件时首先应要求申请人提供拟抵押在建工程合法建造的手续，如《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》等。(2)认真审查土地的权属状况。房地产权利主体一致是房屋登记应当遵循的原则，在建工程抵押登记也不例外。在办理在建工程抵押登记时，应要求申请人提供土地使用证，并仔细核对土地权属的相关信息：权利人是否与《建设工程规划许可证》相一致，在建工程是否在土地使用证载明的范围内，土地是否已办理过抵押，如已办理抵押，应避免土地价值的重复抵押，且在建工程抵押应作为第二顺位抵押。(3)检查在建工程抵押合同载明的内容是否齐全。根据《城市房地产抵押管理办法》第28条：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：(一) 《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；(三)已投入在建工程的工程款；(四)施工进度及工程竣工日期；(五)已完成的工作量和工程量。”因此，在建工程抵押合同中除了一般抵押合同应包含的内容之外，还应当载明上述内容。(4)注意在建工程禁止抵押的几种情形：①已经预售的房屋；②预查封的房屋；③属于公益性质(如学校、幼儿园)等的房屋；④不符合土地使用和规划许可要求的房屋。⑤其他违反法律法规规定的房屋。2、按《房地产登记技术规程》的要求进行实地查看

　　在建工程抵押权登记是《房地产登记技术规程》要求的实地查看的情形之一，在建工程抵押登记的实地查看主要应注意以下问题：(1)在建工程的坐落是否与证明材料记载的信息一致。一般来讲，很多在建工程在办理抵押登记时并没有准确的公安编号，而(建设工程规划许可证》上的项目建设位置也只是一个大概的施工地点，为避免项目建成后公安编号与施工编号不匹配的问题，在建工程抵押时，最好使用房屋代码或丘地号进行同一性的匹配，确保实测数据与预测数据，公安编号与施工编号的一一对应。(2)查看在建工程的占地范围是否在土地证涵盖的范围之内。(3)记录在建工程的形象进度，确保在建工程抵押部分已建造。很多城市在地方性规定中对在建工程设定抵押都有形象进度的要求，那么在实地查看时更应辨别是否满足该要求。(4)对实地查看的结果应做好记录，并经当事人核对后由登记人员签字确认。(二)做好在建工程抵押登记与预售许可、商品房预购、预告登记的衔接工作1、抵押权设定时，在建工程抵押登记与预售许可的衔接

　　在建工程抵押并不以办理预售许可为前提，在建工程抵押既可以在办理预售许可之前也可以在办理预售许可之后，因此实践中应注意区别对待两种情况：(1)在建工程抵押时，尚未办理商品房预售许可证的，应由开发商出具抵押房屋尚未销售的书面保证，并将在建工程抵押的情况告知预售管理部门。在建工程抵押后，开发商申请商品房预售许可证的，应当向预售管理部门提交抵押权人同意转让的书面证明，否则不予办理预售许可证。(2)对于已领取商品房预售许可证的开发项目办理在建工程抵押时，必须先由预售管理部门出具抵押房屋尚未销售的证明，并办理销售限制后，才能办理在建工程抵押登记。而已办理了商品房合同备案和预告登记的房屋则不能作为抵押物。上述两种情况主要是对于预售系统与房屋登记系统分设的情形而言的，如果两套系统合一的情况下，只要先在系统中查询是否存在预售、预告登记等情况即可。2、已抵押的房屋对外销售时，抵押权注销、预售备案、预告登记的衔接

　　根据《物权法》第191条及《担保法》第49条规定，在建工程抵押期间，经抵押权人同意，并告知买受人房屋已抵押的情况，可以将已抵押的房屋对外销售。实践中，开发商也往往将房屋销售款作为归还贷款的重要来源。因此，在开发商将已抵押的房屋对外销售时，应做好抵押权注销、预售备案、预告登记的合理衔接。具体而言，应建立“销售一户，注销一户抵押权，预售备案一户，预告登记一户”的衔接模式：在建工程抵押登记以后，开发商对外销售在建房屋，首先必须取得抵押权人同意转让的书面证明，并凭借银行同意注销该户抵押权的申请材料到房屋登记机构办理该房屋的抵押权注销登记，然后到预售管理部门进行预售合同备案，最后买受人才能凭已登记备案的商品房预售合同办理预告登记。房屋销售以后，在建工程抵押物的范围减少，应办理在建工程抵押权变更登记，如该房屋销售款已归还银行，则应同时减少抵押物担保的主债权金额。这样，才能有效避免同一套房屋上既存在在建工程抵押又存在商品房预售备案及预告登记的情况。(三)在建工程竣工后，房屋初始登记与在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记应一并办理

　　根据《房屋登记办法》第62条及《房地产登记技术规程》第4．3．2条的规定，在建工程竣工后，房屋初始登记与在建工程抵押权登记转房屋抵押权登记可合并办理。这样不仅有利于简化程序，提高工作效率，减轻当事人的负担，而且可以有效防范登记风险，有益于保护抵押权人的合法权益。但在办理该业务时应注意以下几点：1、抵押权的主体没有发生变化，即抵押人和抵押权人均未改变；2、抵押物的范围没有发生变化，如原先抵押标的为在建工程1-5层，转为抵押权登记以后，抵押的标的仍为1-5层。此外，在建工程抵押物范围中如有部分房屋已经销售，应先办理在建工程抵押权变更再办理转抵押权登记。3、主债权合同和抵押合同都没有发生变化。借款合同和抵押合同是抵押权成立的原因文件，如果合同内容发生改变，相应的抵押登记的内容也随之改变，因此也就无法直接办理在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。概言之，在建工程抵押登记转房屋抵押权登记必须遵循主体、客体和内容一致的原则，否则则不能直接办理。

　　考虑到在建工程抵押存在的风险，我中心在业务操作中始终坚持依法办事、谨慎处理的原则，既不因为在建工程存在风险而行政不作为、又不因为当事人的要求而任意为之，经由中心办理的在建工程抵押业务均未发生漏办错办的现象。另一方面，为防范风险，我中心与房管局市场处建立了良好的沟通机制，利用局内网平台及时传递相关信息。现市场处已将预售系统的接口直接连接到受理窗口，在在建工程申请办理抵押登记的同时就将预售系统中属于抵押物的房屋全部限制销售，真正实现了房屋登记系统与预售管理系统的无缝对接。此外，我中心还对相关业务人员加强了业务知识的培训，让他们充分意识到在建工程抵押潜在的风险，并在办理业务时，依法依规，认真审查。