内容摘要：受2008 年以来全球金融危机、运力过剩以及我国船企近年来盲目大幅扩张的双重影响，中国航运和造船业快速从高速发展跌到低谷，大量民营船企因负债过重频发资金链断裂。以船舶抵押合同纠纷为代表的船舶金融类诉讼案件数量从2011 年开始明显增多。本文从宁波海事法院近三年受理的船舶抵押权金融借款案件作为观察入手，结合建造中船舶抵押登记规定的出台和我省实际操作，指出因在建船舶抵押登记操作不规范和监管缺失导致抵押物存在严重缺陷或同一个抵押物上设立了多个抵押担保，借此通过对相关法律和案例的解读对在建船舶抵押所涉及船舶权属、抵押权设立、抵押登记、对抗第三人效力和双重登记等争议性法律问题从律师实务角度发表了看法。

　　关键词：海商海事 船舶金融案件 在建船舶 抵押权 抵押登记

　　一、前言

　　受2008 年以来世界金融危机不断加深、全球贸易持续疲软的影响，国际航运业、造船业迅速从2007 年的高峰跌入低谷，持续低迷至今。特别是以中小规模为特征的浙江民营船企在这次寒冬中遭受了重创，大部分航运企业因负债过重，资金链断裂。大部分中小型船舶修造业因订单大幅下降处于停工或半停工状态，或进入破产或停业边缘。以浙江省为例，2010 年开始北仑恒富/ 蓝天船厂、舟山恒宇船厂和台州金港船厂相继宣告破产，曾经制造过在英国短期上市辉煌的温州东方船厂因盲目扩张、拖欠近十亿银行贷款而濒临破产边缘，此外温州庄吉船业、帆顺船业也深陷泥潭。

　　船舶价值巨大，从建造到投入营运，往往都有金融资金的大量注入，船舶借款抵押、融资租赁等融资方式运用日益广泛。但是融资经营也使船企牵涉更复杂的经济关系，并意味着承担相应的风险。随着航运及相关行业陷入低迷，船企出现资金危机的可能性增大。而金融机构为控制金融风险行使债权及相关担保权利，将船企诉至法院。标的额普遍较大，少则几千万，多则上亿元。而企业普遍偿债能力不足，企业主要财产如船舶、房产、银行账户、车辆等被多家法院轮候查封。

　　以宁波海事法院为例，以船舶抵押合同纠纷为代表的船舶金融类案件数量从2011 年开始明显增多，特别是大标的额案件。根据统计，宁波海事法院2011 年度一年的收案标的额接近前三年总和的1.5倍，而2012 年仅在上半年，收案数量和标的额已均超出之前四年，标的额更是接近2008 至2010 年三年总金额的2 倍。

　　宁波海事法院2011-2013 年受理了多家金融机构提起的船舶抵押权借款纠纷案件，涉诉标的金额超过1 亿元人民币的公开报道案件统计如下：

　　

1	中国银行宁波分行要求包括宁波和昌疏浚工程有限公司、浙江海江工程有限公司、三门健跳港船舶修造有限公司在内的共9 名被告归还借款2.5 个亿。
2	华融金融租赁股份有限公司针对浙江海江工程有限公司、三门健跳港船舶修造有限公司在内的共5 名被告提起诉讼，要求5 被告归还船舶租金等1 亿余元。
3	农业银行股份有限公司乐清市支行诉东方造船集团有限公司在建船舶抵押权纠纷，起诉金额近3 个多亿元人民币；随后，瑞士信贷起诉与东方造船集团有限公司关联的三个单船公司，涉及金额3000 万美元。
4	中国银行温州分行诉庄吉船业2 艘8.2 万吨散货船在建船舶抵押贷款纠纷。
5	中国工商银行股份有限公司宁波鼓楼支行诉恒富航运有限公司船舶抵押合同纠纷一案，涉及1.5 亿元人民币。
6	2013 年1 月，华融金融租赁诉海航集团及其子公司涉及4 个船舶融资租赁合同、6 亿元标的的官司并向法院提出财产保全申请。

 

　　宁波海事法院还受理了交通银行、工商银行、中信银行、中国农业银行和民生银行等多家银行提起的船舶抵押权借款纠纷之诉。此外，北仑人民法院作为恒福/ 蓝天船厂的破产法院还受理了宁波海田国际国际贸易有限公司提起的船舶确权之诉。

　　上述大标的额船舶金融案件集中爆发表明，近年来船企出于经营需要大举借贷，但一旦市场出现重大不利于经营的变化，银根收紧，则船企必然面临资金链断裂的风险，银行信贷到期要收回贷款或发现被告资信状况变差、数期利息未还，为防止借贷风险，银行提前终止合同，起诉至法院。

　　二、建造中船舶抵押登记的法律依据和实践操作

　　从以上船舶抵押合同金融借款纠纷，特别是多个债权人对同一个抵押物主张权利的案件来看，绝大部分均涉及在建船舶抵押登记问题。这是目前该类案件审理的热点和难点问题。

　　《1967 建造中船舶权利登记公约》（我国未加入）第6 条规定即将建造或正在建造的船舶上的物权、抵押权和质权的登记效力依据建造国法律规定。英美法系国家一般不允许对在建船舶设立抵押，而大部分大陆法系国家可以。我国对建造中的船舶设定抵押权有明确的法律依据。

　　《海商法》第14 条明确规定，“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。”《物权法》第180 条第1 款第5 项亦规定，正在建造的船舶可以抵押。此外，《物权法》第181 条、189 条和196 条对担保物权中的“浮动抵押”做了明确的规定，第一次用法律的形式确立了“在建船舶（浮动）抵押”制度。此外，我国海事局2004 年发布的《〈中华人民共和国船舶登记条例〉实施若干问题的说明》将"建造中船舶"定义为"安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶"。但该规定没有对在建船舶的财产范围作出规定（这关系到抵押物的价值）。对此，我们认为，应当参考《1967年建造中船舶权利登记公约》第8 条的规定“在建船舶上登记的权利可附着于已处于造船厂辖区内，并已用标记或其他方法清楚地标明将要安装在某一船上的材料、机器和设备。”我们也赞同海商法泰斗司玉琢教授对建造中船舶的描述“建造中船舶是指处在造船人占有之下的并能被明确识别的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。”

　　《海商法》和《物权法》为建造中的船舶设立抵押权从而获得商业银行的贷款提供了法律依据。但上述法律以及《担保法》及其司法解释均未对建造中船舶办理抵押权登记的条件和程序作出规定。实践中，为拓宽部分船舶建造企业与航运企业的融资渠道，规范了建造中船舶的抵押行为，促进船舶工业持续快速健康发展，交通部和部分沿海船舶建造大省出台试行办法来规范在建船舶抵押登记的条件和具体程序。颁布时间和具体规定请见下方：

　　

颁布时间	具体规定
2006 年6 月	《江苏省建造中船舶抵押融资试行办法》
2007 年1 月	《山东省建造中船舶抵押融资试行办法》
2007 年12 月	《辽宁省建造中船舶抵押融资试行办法》
2009 年4 月	《浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法》
2009 年 6 月	交通部发布《建造中船舶抵押权登记暂行办法》

 

　　上述规定均对抵押人应具备的条件、作为抵押物的建造中船舶应具备的条件、受理机关、申请时间及应提交的材料等都作了较为详细的规定。

　　建造中的船舶何时可以去申请抵押权登记在我国《船舶登记条例》中没有明确，但是在上述地方性法规中有明确规定。比如，在江苏省的《江苏省建造中船舶抵押融资试点办法》中第10 条规定办理建造中船舶抵押登记的条件之一为“整体建造的船舶已经处于安放龙骨阶段。分段建造的船舶已经完成全部或部分分段的建造，且评估价值达到船舶合同价的80% 以上”。浙江省的《浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法》第七条第五项规定“作为抵押物的建造中船舶应该已经安放龙骨或处于相似建造阶段，同时取得由海事管理机构认可的中国船舶检验机构出具的相关证明文书”，根据我们了解，浙江海事局要求完工85% 以上的在建船才允许办理抵押登记。

　　此外，浙江海事局要求抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权并取得建造中船舶所有权登记证书，同时符合国家产业政策和国家、省船舶工业发展规划，属于设区市级以上船舶工业重点企业或与该企业签订船舶建造合同的、主要营业场所在浙江的船舶定造人。抵押权人限定为金融机构。

　　但上述地方性规章实践操作中仍存在很大漏洞，包括对在建船舶抵押登记的财产范围未作认定；对在建船舶作为特定物未以IMO 号或者识别号固定下来，导致船厂如果建造同系列船舶，抵押物对应性无法区分；对评估单位缺少监管，导致评估价值往往大于实际价值，即评估价值未达到所要求的船舶合同价比例的情况下进行了抵押。

　　三、船舶金融类案件所涉法律问题分析

　　尽管对在建船舶抵押登记作了详尽规定，但大部分银行金融机构第一次办理在建船舶抵押贷款融资，对其中涉及的法律风险无法识别或者对抵押物缺少监管，导致实践中出现了各种形式的法律纠纷，现结合经办案例逐一对所涉法律问题进行分析。

　　在建船舶所有权权属问题

　　建造中船舶所有权的认定就船舶抵押而言, 只有船舶所有人才可以将其所有的船舶用于抵押, 建造中船舶的抵押亦如是。不过, 船舶建造合同在性质上到底属于买卖合同, 还是属于加工承揽合同, 在实践中和理论上均存在一定争论, 这导致如果当事人未就所有权归属的问题在合同中作出明确约定, 则建造中船舶所有权的归属, 将会因对合同性质的不同认定而产生不同的结果。

　　我们认为, 在确定建造中船舶所有权归属的问题上, 应注意掌握以下三点。

　　一、登记对抗主义，应根据船舶登记机关的认定即以登记船舶所有权人为准；

　　二、根据合同约定, 确定建造中船舶所有权的归属及转移问题。在实践中, 大多数造船合同格式对所有权归属及何时转移均有约定, 最常见的是约定在交船时转移所有权,但也有约定在合同签订后,所有权即归定造人的, 还有些合同约定建造中船舶的所有权根据定造人支付造船款的进度逐步转移给定造人, 事实上是一种按份共同共有的情况。

　　三、在合同无约定的情况下，根据造船合同的性质。具体而言,（1）如果根据合同约定, 是由建造人提供或购买全部或大部分造船用的材料和设备,则该合同通常应被认定为买卖合同，船舶所有权应自船舶交付给定造人时转移。需要注意的是, 不能因为定造人在船舶建造过程中已经分期支付了部分则船舶的所有权就应全部或者部分转移给定造人。（2）而如果根据合同约定, 如果是包清工形式委托建造，即全部或大部分造船用的材料和设备是由定造人提供, 定造人所支付的造船款主要是工程款而不含有或仅含有少量材料款的, 则该合同应被认定为承揽合同。此种情况下, 在船舶建造期间, 正处于建造中的船体或者各分段, 以及由定造人提供的存放于建造人处的其他用于造船用的材料和设备, 其所有权均应归属于定造人。

　　最高人民法院于2012 年7 月颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对一船多卖的情况确立了在船舶多重买卖中以交付、登记、合同签署时间作为认定船舶所有权标准的先后顺序。

　　在宁波海事法院近期刚审理完毕的某一海事债权确权纠纷案中，已分别投入上亿元建造资金的两家金融机构对在被拍卖建造中的拖轮提出所有权之争，法院首先从包清工委托建造合同性质认定船舶所有权属于订造人；在出现两个订造人的情况下将所有权判给在海事局登记备案、未发生过所有权变更的一方，同时法院也参考合同实际履行情况（比如由谁申请船名、投保以及是否办理交船手续等）。我们碰到的另一个船舶所有权争议案例是宁波某外贸企业作为外贸代理人代表船厂向国外船东出具过新造船付款保函，在与国外船东签署的造船合同中该外贸企业与船厂一起作为联合卖方。后因船舶迟延交船造船国外船东弃船并索赔预付款。该外贸企业随后要求对被弃船舶主张一半的所有权。这出现在恒富/ 蓝天船厂破产案中，管理人抗辩认为被弃船舶为破产财产，外贸代理商的主要角色是作为银行开具还款保函的担保方，应与国内银行一起作为船厂的连带债权人，因此其不能行使物权主张，而只能申报破产债权。

　　在建船舶抵押无抵押合同的法律后果

　　根据《海商法》第12 条、14 条，在建船舶可以设定抵押，船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。根据《物权法》第188 条，正在建造的船舶抵押的，

　　抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》改变了担保法第41 条关于抵押合同自登记之日起生效的规定。

　　显然，根据上述规定，船舶抵押权设立需要在借款合同之外单独签署一份船舶抵押合同，未签订书面船舶抵押合同的船舶抵押权不能成立。我们碰到的一个案例是，宁波某银行发放的贷款实际是用于新造船项目，但合同形式存在严重不足，银行既未和借款人或抵押人未签署过船舶抵押合同，也未在贷款合同中列明船舶作为抵押物，借款用途中也未列明是用于新船建造，更未办理过船舶抵押登记手续。因此，我们认为该案船舶抵押权并未有效设立，银行的债权对新造船并不具有优先受偿权，只能作为一般债权在船舶拍卖款项中受偿。因此，一份清楚载明特定抵押物的船舶抵押合同对抵押权人的保障非常关键。

　　在建船舶虽有抵押合同但未登记的后果

　　未经登记的船舶抵押权是否具有优先受偿权在实务中存在争论。在建船舶因海事局无法办理抵押登记，往往会产生抵押权人与普通债权人对船舶拍卖价款的优先受偿之争。未经登记的抵押权是否仍为有效抵押权，相对于普通债权而具有优先受偿性呢？

　　《物权法》第199 条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

　　“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”这里的“债权”如何理解？是否指包括普通债权在内的所有债权还是仅限于未经登记的抵押权。我们认为应该并有机会争取仅限于数个抵押权情形而排除普通债权。理由有二：

　　第一，该规定的前置条件是“同一财产向两个以上债权人抵押的…”即仅适用于数个抵押权人的情形；

　　第二，船舶抵押权具备物权属性，物权具有优先于债权的效力，即在已成为债权标的的特定物上成立物权时，物权人的支配权能够排除债权人的请求权。虽然未经登记不得对抗第三人，但不影响其比普通债权享有优先受偿性。

　　未经抵押抵押登记不得对抗第三人的理解

　　未经登记的抵押权尽管具有优先受偿权，但法律规定未经登记不得对抗善意第三人（《海商法》第13 条和《物权法》第24 条、第188 条）。善意第三人如何认定法律上并未完全明确，我们理解认为：

　　首先，第三人不包括船舶优先权人和船舶留置权人，因为根据《海商法》规定，船舶抵押权后于船舶优先权和船舶留置权受偿。也不包括未设定任何担保的普通债权之债权人（前面已经陈述）。

　　其次，该第三人不包括船舶共有人，第三人指抵押人、抵押权人之外的人，而共有人系抵押人。

　　再次，该第三人排除了非善意船舶受让人。即受让人在受让时不知道转让人无处分权或者限制处分。

　　最后，该第三人应该包括已办理登记的船舶抵押权人以及有关物权人。其他物权人如所有权的受让人、质押权人和承租人等。（《担保法》司法解释规定“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人”，又规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”《物权法》规定“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”）

　　抵押权虽有登记但同一系列在建船舶中无法识别抵押物

　　《浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法》规定作为抵押物的建造中船舶应该已经安放龙骨或处于相似建造阶段，同时取得由海事管理机构认可的中国船舶检验机构出具的相关证明文书，但没有关于如何识别在建船舶抵押物的规定（国际在航船舶识别的标识是IMO 号或呼号）。这就存在一个很大的漏洞，假如一个船厂为船东建造了五艘同一类型和吨位的船舶并同时开工，即使每一艘船有具体船名，如果没有对抵押物特定化，抵押物即使安排了抵押登记，五艘建造中的抵押物在获得IMO 号之前仍极容易混同，即一个船名可以套用到同类型的五艘船中的任何一艘船。我们在宁波海事法院经办的一个案件中就出现了这一问题，因在建抵押船舶无识别号或IMO，在未通知抵押权人的情况下被船厂私自交船出口并再次抵押。

　　因此，抵押物未特定化将导致海事局无法对抵押物进行监管，进而船厂可以再未注销在建船抵押登记的情况下交船出口，损害抵押权人的利益。意识到这一情况，2011 年开始浙江海事局要求对每一艘在建船舶应当配备一个识别号。

　　未经抵押权人同意的船舶所有权转让效力问题

　　《海商法》和《物权法》均规定：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”

　　如何看待未经抵押权人同意抵押人擅自转让的效力。《海商法》和《物权法》未作规定，但《担保法》第49 条规定抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。于是有观点认为未经抵押权人同意转让抵押船舶无效。虽然此种理解有利于保障抵押权人利益，但也可能影响到善意第三人的利益。

　　鉴于《海商法》、《物权法》与《担保法》的规定确有不同，最高人民法院民四庭庭长刘贵祥2012年7 月在全国海事审判工作会议上的总结讲话认为“《海商法》第17 条关于抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押船舶的规定作为特别法，应当优先适用，此条规定应当理解为对抵押人船舶处分权的限制，对于此类转让合同，应认定合同有效，但不影响依法登记的抵押权人行使抵押权。因抵押权人行使抵押权导致买受人无法取得船舶所有权的，出卖人应当对买受人承担不能转让船舶的违约责任。”

　　双重抵押的效力问题

　　根据《浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法》第十条，已设置抵押权的船舶在交船前，抵押人和抵押权人应当持相关证明文件向船舶登记机关申请办理船舶抵押权注销登记。然而，在我们经办的一起案件中，抵押人在交船前未注销在建船舶抵押权，在未通知国内的抵押权人的情况下又销售给了自己的关联公司并在境外又办理在航船的抵押，即一船上存在两个抵押登记。国内银行和境外银行均要求确认对船舶拍卖款项具有第一顺位优先受偿权。

　　我们认为所涉争议焦点为不同法域下登记的抵押权受偿先后的顺位问题，实际即涉及的是船舶拍卖款项执行分配问题，无疑应当适用执行地的法律。

　　我国已经加入的《1993 年船舶优先权和抵押权国际公约》第2 条也规定，与执行程序有关的所有事项均应遵守执行国法律的规定。而根据我国《海商法》和《物权法》，登记在前的抵押权先于登记在后的抵押权受偿，因此暂且不考虑后手抵押效力的问题，但从登记时间上看，登记在先的境内银行的抵押权应当优先于抵押在后的境外银行的抵押权受偿。

　　当事人约定的或登记部门所要求登记的抵押期间对抵押权的影响问题

　　中国工商银行股份有限公司宁波鼓楼支行诉恒富航运有限公司船舶抵押合同纠纷一案，原告与被告签订最高额抵押合同，约定由被告以其所有的“恒裕”轮为债务人宁波市北仑蓝天造船有限公提供最高额1.5 亿元抵押担保。该船在巴拿马共和国办理了抵押登记手续。原告向被告发放了总计15268.8万元的贷款，均由“恒裕”轮作为抵押担保。但还款期限届满后，债务人未及时归还本息，原告起诉到法院。被告辩称依据巴拿马船舶抵押公证书原告对“恒裕”轮的抵押权已于2010 年8 月18 日到期。

　　我国担保法第52 条规定抵押权与其担保的债权应同时存在，而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第12 条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。因此，法院认定从本案所涉五份融资合同来看，其中的三份借款合同均明确载明还款到期日在2010 年8 月18 日之后，也就是说，如果依被告理解，2010 年8 月18日是所谓的抵押到期日，此后抵押失效，则主债权的还款期尚未届满，而抵押权已到期，这既与原、被告双方约定的被告以“恒裕”轮作为债务人担保的本意不合，更不符合我国担保法及其司法解释的，因此，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力，被告的抗辩法院不予采信。

　　综上，船舶金融类案件爆发的原因除了受低迷的航运市场影响外，也与在建船舶抵押权设立和登记操作不规范、监管缺失有密切关联，导致债务人无法偿还银行贷款时银行发现抵押物存在严重缺陷或者同一个抵押物上设立了多个抵押担保。在建船舶抵押案件往往涉及多方当事人，案件事实和涉及法律问题也都较为复杂。本文也只能概括论之，不能具体展开。

　　作者简介：

　　袁斌：大成律师事务所宁波办公室律师、高级合伙人。毕业于上海海事大学海商法专业，深造美国Fordham 大学法学院获得硕士学位并通过纽约州律师考试。专业领域：海商海事、国际贸易、涉外诉讼与仲裁。

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　　本文选自《大成法律评论》（2013年第2期）