摘要：在金融危机的冲击下，银行业金融机构提高了贷款的门槛，使得本已伤痕累累的中小企业面临了前所未有的挑战。民间融资是解决我国中小企业融资难问题的一个重要的途径，对中小企业生存发展有着重要的意义。但是当下民间融资却面临着许多的法律困境，只有将其法制化，确立其合法的地位，规范民间融资行为，才能使中小企业摆脱困境，进而促进我国经济的发展。

　　关键词：中小企业民间融资法制化

　　民间融资早已是我国传统的中小企业的融资方式之一，但是自始以来都没有完整的法律对其加以规制，中小企业的民间融资方式一直都是在黑暗中摸索前行。伴随着2009 年9 月19 日国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》的出台，中小企业的民间融资将会迎接新的机遇和挑战。

　　一、民间融资对中小企业的重要意义

　　（一）中小企业的融资困境

　　我国金融体系不健全，缺乏多层次的资本市场体系，证券市场门槛较高，中小企业很难通过资本市场公开募集资金或私募股权融资，这就决定了大多数中小企业只能在间接融资方面找出路。而在间接融资方面，又面临很大的困境，主要表现在：首先，中小企业经济效益相对较低，资信普遍不高，企业发展前景不明朗，一般商业银行不愿意承担这么大的风险。一般商业银行的政策是优先保证大中型企业，最后才会考虑民营中小企业；其次，中小企业在借款时，不仅无法享受与大中型企业相同的优惠利率，反而要支付更高的浮动利息。其次，中小企业起步水平低，固定资产少，可以作为银行抵押贷款的财产不足，加之中小企业信用担保机制不健全，使其很难顺利得到银行、信用社的贷款。而且中小企业要获得银行贷款的程序复杂，费用繁多，审批时间过长，这无疑会带来很大的阻碍。最后，目前我国中小企业政策性融资缺乏有力的法律保障，没有专门的中小企业政策性银行。政策性担保机构和风险投资机构虽然数量不少，但是规模较小，运作不规范，市场化程度低，没有发挥应有的作用。

　　（二）民间融资的优势

　　在我国金融20 多年的历史中，民间金融经历了“产生—繁荣—禁止—转入地下—繁荣”的循环之中。自经历了曲折的繁衍过程后，民间金融又以繁荣的局面活跃在市场经济中。民间融资同国有商业银行，有着其独有的特点：1．手续简便快捷,时效性强。通过民间融资渠道融通资金的企业和家庭通常存在资金需求迫切的情况,而正规金融部门手续烦琐、时效性较差,正是阻碍家庭居民向银行借贷资金的重要原因之一。2．信息优势。正规的金融机构贷款中经常出现的信息不对称现象，有的借款人为了得到借款编造虚假的财务数据或实施其他违规乃至违法的行为。而民间融资，由于借款人和贷款人之间是由于信赖关系而形成的借贷关系，他们彼此之间比较了解，与融资相关的信息也易获得且透明度高。3．担保优势。许多在正规金融市场上不能作为担保的东西在民间金融市场中可以作为担保。另外，在民间金融市场上，还存在社会担保机制，民间金融市场上的借贷双方不仅有信用关系，还处于一定的社会联系中，这样就成为一种无形的担保。4．借贷期限灵活。民间借贷具有适应民间资金“短、频、快”的特点,借贷期限趋于短期化,基本不超过一年,期限由借贷双方自由确定, 能够较好地满足中小企业、农户等不同期限的融资需求。5．成本低。一般民间金融机构的操作比较简便，合同的内容简单而实用，对参与者的素质要求也不是很高。而且民间金融机构的组织和运转花费的时间和精力的机会成本也相对较低，民间金融机构本身具有小巧灵活的特点，以及根据实际情况进行的种种创新，也节省了交易成本。此外，借贷双方还可以就贷款的归还期限、利率、归还的方式等进行创新和变通。

　　二、中小企业民间融资的法律现状虽然民间融资在中小企业的发展中有着很重要的作用，但是由于民间信贷还没有正式引入合规渠道，长期处于“非法”的状态，所以在长期的实践过程中遇到了很多的法律困境：

　　（一）对民间融资的具体范围认定不清意思自治是民法的基本原则之一，合法的借贷行为受法律(合同法)保护。根据1999 年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。而且，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》约定有息借贷但不超越一定范围的“高利借贷”并不违法；一个企业向一个公民或者多个公民借贷也属于合法的民间借贷。但是，这样合法民间借贷行为在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中就可能变成了“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，法律之间存在冲突。另外，国务院1998 年发布施行的《非法金融机构和乱办金融业务实施方案》，以及最高法院司法解释均将是否“经有关机关批准”作为非法集资与民间融资的主要界定标准。但是现时的中国存在的民间融资活动大多是未经有关机关批准的，如果按照这个标准这些形式的民间融资将可能被认定为非法集资。新修订的《中国人民银行法》和《银行业监督管理办法》均未明确民间融资的管理主体，民间融资如何审批、审批程序、审批标准以及民间融资与非法集资如何界定等问题，尚没有从法律层面加以解决。（二）非法融资行为与反洗钱法律的尴尬关系洗钱主要是通过银行等金融机构进行，随着政府对金融机构反洗钱制度监管力度的不断加强，洗钱分子将目标转移至非金融机构和“地下钱庄”。国有银行严格的贷款条件使中小企业难以得到急需的资金支持，不得不求助于地下钱庄等非法资金来源，客观上诱发了地下钱庄等非法融资机构的发展。带有明显洗钱目的的民间借贷占到整个民间借贷的比重逐渐增多，而我国反洗钱预防监督的有效性还远远不能适应这一态势的发展。而民间融资组织地位的“不合法”性，反洗钱管理机关难以名正言顺地将其纳入管辖范围。从法律上确立民间融资的合法地位并规制其行为，取缔非法融资，是打击和防范“地下钱庄”等非法融资机构洗钱的根本所在。（三）新形势下民间融资法制化的具体实施办法不明确金融危机后，为了促进中小企业的发展，2009 年9月19 日国务院发布《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，在营造良好环境、缓解融资困难、财税扶持、技术革新等方面做出了具体的规定。涉及到民间融资方面，主要有两个方面的规定：第一，“加快研究鼓励民间资本参与发起设立村镇银行、贷款公司等股份制金融机构的办法；积极支持民间资本以投资入股的方式，参与农村信用社改制为农村商业（合作）银行、城市信用社改制为城市商业银行以及城市商业银行的增资扩股”。这条规定主要是为了使民间的闲散资金能物尽其用，首次规定了民间资本可以入股到金融机构，为今后民间融资的法制化奠定了基础。第二，“支持、规范发展小额贷款公司，鼓励有条件的小额贷款公司转为村镇银行”。企业之间借贷是为现有的法律所不允许的，但是该规定为那些有条件的小额贷款公司找到了出路，转变为村镇银行不仅使公司小额贷款合法化，而且为中小企业融资提供了另外一条渠道。这些规定为中小企业民间融资指明了方向，但是仍然不能从根本上解决民间融资的问题。至于如何让民间资本参与发起设立金融机构，参与商业银行的增资扩建，如何将小额贷款公司转为村镇银行，更是没有明确的实施办法。另外，将民间资本转化为银行的资本，这只是资本方式的转变，扩大了银行资本的来源，银行贷款的性质没有变，仍然需要抵押，具有程序繁琐等缺点，并没有吸纳民间融资的优势，更不能取代民间融资。三、中小企业民间融资的法律构建在金融自由化背景下，对民间融资总体而言，一方面要先松绑，解除法律威慑，使其充分发挥其应有的作用。另一方面，由于民间融资自身尚未建立其良好的风险防范机制，对其进行一定的规制还是十分有必要的。（一）区别对待民间融资，实现民间融资的法制化近年来，学术界源于之前对民间融资“非法性”的反对对“民间融资合法化”的呼声也越来越强烈，但是这样的命题也难免会有以偏概全之嫌。因为把所有的民间金融都定格为合理合法的，会遮蔽人们理性看待民间金融的眼光，现实生活中还是存在一些不合法不合理的非法集资等违法行为。所以，可以换成“民间金融法制化”，这样在内容上既包括合法承认又包括非法遏制。有学者就将民间金融分为“灰色金融”和“黑色金融”两种。灰色金融一般是指合理不合法，但对社会有益的金融活动。黑色金融则指既不合理也不合法、是对社会有害的金融活动。所以对于民间融资要分两步走：首先明确界定合法民间融资与非法集资的边界条件，让民间融资在法律允许的范围内健康发展，并受到国家法律的保护。同时，对于非法集资等违法行为，例如高利贷、金融投机、金融诈骗和洗钱等，则应当严厉打击。在具体构建民间融资法制化的方法上，2009 年9月国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》已经做出了初步的规定，但是要从根本上解决中小企业民间融资的问题，关键是要民间融资法制化，发展完善天使投资，支持中小企业融资。所谓天使投资是指有一定资本金的个人或家庭，对于所选择的具有巨大发展潜力的创业企业进行早期的直接的权益资本投资的一种民间投资方式。”天使投资目前在我国还很少见，而且天使投资作为一个产业链还没有形成。目前在我国与天使投资有异曲同工之妙的是小额贷款公司。中小企业在金融危机的冲击下，生产经营十分困难，天使投资可以在此时进入经济市场，从而获得不断的发展和完善。（二）制定专门的民间融资法，协调相关法律的关系目前，规范民间融资的法律法规包括《刑法》、《担保法》、《合同法》、《商业银行法》、《民法通则》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）、最高人民法院《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及2009 年9月的《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》等法规，这些规定分散在各种法律法规中，没有一部完整的法律保护其正常的融资活动，致使民间融资至今未获得合法的地位。所以，制定专门的法律对民间金融进行规制已成为当前必需的制度选择，进而形成一个以《民间融资法》为中心，以其他部门法为辅助的完整而系统的民间融资法体系。

　　（三）完善民间金融信用担保体系

　　担保不足是中小企业贷款难的重要原因之一。由于国有担保公司的机制缺陷和近年来代偿率居高不下并逐渐淡出，民间担保机构已开始填补中小企业贷款担保市场的空白。《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的第十三款也指出“建立健全信用担保体系，支持非公有制经济建立商业性或互助性信用担保机构。鼓励有条件的地区建立中小企业信用担保基金和区域性信用再担保机构。”（四）加强金融机构的监管、强化服务体系建设金融监管部门一方面要完善金融市场准入规则，鼓励建立合法的民间融资机构，并对其资金来源、经营者素质、公司治理结构是否完善等方面予以明确规定，另一方面对于自发的民间融资行为，应以政策引导和规范，通过相应的民事法规来约束，对其中的违规行为和不稳定因素加以规范。另外，政府部门应着力于改善投资环境，鼓励引导民间资金直接投资，积极保护合法的民间借贷活动，解决民间融资机构资金范围狭小的问题，拓宽社会资金的投资渠道，加快金融体制改革，为各类不同规模、不同所有制的经济主体提供全方位的金融服务。

　　结语

　　目前正规金融机构无法满足中小企业的融资需求，为自身的生存和发展，中小企业借助民间融资是其在现有金融环境下做出的必然选择。但是要让正当的民间金融活动摆脱地下金融的身份，光明正大地浮出水面，充分发挥其应有的作用，还任重而道远。