基金公司与基金持有人同步“维权”

　　编者按：又是一年“3·15”，消费维权讨论再度升温。作为基金产品的消费者，基金持有人难免会对一些被隐蔽的利益损失叹息；作为股票的消费者，基金公司对某些上市公司的不良行为举起法律的“大棒”。《证券日报》基金新闻部今年“3·15”专题，聚焦兴全趋势上诉熔盛重工、汇丰晋信中小盘“舍小追大”业绩滑坡，聚焦博时基金为降低风险第一时间分红。在这里，我们既为资本市场的侵权行为敲响警钟，也为基金公司及基金持有人的自我权利维护擂鼓助威。

　　上诉熔盛重工立案 兴业全球坚持庭外和解须达成一定经济赔偿

　　兴业全球基金称，从来没有认为投资全柴动力丝毫没有风险，但熔盛重工故意隐瞒披露信息，拖延上报材料进程，在缔约过程中采取不诚信方式，并不在其应该承担的风险范围之内

　　本报记者 马薪婷

　　又见“3·15”。每年的今日越发提醒基金行业，维护基金持有人利益的重要性。越来越多的基金公司也勇敢的“拿起”法律武器来维护基金份额持有人的利益。

　　昨日，兴全趋势发布公告称，3月13日，收到江苏省高级人民法院送达的《受理上诉及告知合议庭组成通知书》，通知兴业全球基金管理有限公司，该院已经立案受理了关于兴全趋势上诉江苏熔盛重工有限公司缔约过失责任的诉讼案件。

　　《证券日报》基金新闻部记者致电兴业全球基金公司，问到现在是否还会接受庭外和解？兴全基金相关人士表示，接受调解，但调解必须以达成一定的经济赔偿为前提。而此前，这种调解方式得到了熔盛重工的“拒绝”。

　　去年9月，兴业全球基金管理有限公司就旗下兴全趋势型证券投资基金（LOF）向江苏省南通市中级人民法院对江苏熔盛重工有限公司提起缔约过失责任诉讼，要求赔偿1637.02万元，2013年1月10日，一审判决结果公布，法院驳回了兴业全球基金管理有限公司的诉讼请求，案件受理费由兴业全球基金管理有限公司承担。

　　兴业全球基金公司不服判决，提起上诉。对此，兴业全球基金对《证券日报》基金新闻部记者表示，兴业全球基金从来没有认为投资全柴动力丝毫没有风险，但熔盛重工故意隐瞒披露信息，拖延上报材料进程，在缔约过程中采取不诚信方式并不在他们应该承担的风险范围之内。而这也是起诉的根由所在。

　　缔约过失前提 是要约生效？

　　北京一律师表示，所谓缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定： 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

　　2011年4月底，国内最大的民营造船企业熔盛重工，与安徽省全椒县政府签订协议，以21.49亿元受让全柴集团100%股权，后者持有上市公司全柴动力44.39%的股份。按照规定，收购上市公司股权超过30%，会触发要约收购义务。为此，熔盛重工以16.62元/股的价格，向上市公司剩余近56%的股东发出要约收购报告（摘要）。

　　兴全趋势基金认为缔约过程开始，于是从去年5月起买入全柴动力的股票。但2012年8月，熔盛重工宣布从证监会撤回要约收购申请材料，这意味着要约收购价这条底线不再存在。兴全趋势基金选择抛售手中的200万股全柴股票，抛出价8元/股。参照16.62元/股的要约收购价，损失1637万元。

　　法庭中，庭辩双方的争议点主要是:一、缔约过失是否以要约收购生效为前提；二、在缔约过程中，被告有无缔约过失；三、被告有无违背诚实信用原则的行为，如隐瞒事实等；四、被告的行为与原告的损失之间有无法律上的因果关系；五、如果存在因果关系，被告应当赔偿原告的损失，那如何确定原告的损失范围。

　　熔盛重工的代理律师李全德指出，缔约过程的开始应以要约收购的生效为前提。要约收购报告(摘要)不是正式要约，其生效需要证监会的无异议函。截至去年8月，熔盛重工未向证监会递交行政许可所需的补正材料，要约收购没有生效，也谈不上有“缔约过失”。对此，兴全趋势的代理律师黄晨对《证券日报》基金新闻部记者表示，缔约过失是合同订立过程中，当事一方的过失，不以所要约订立的合同生效为前提，自然也不以本案所涉上市公司要约收购交易合同成立为前提。如果合同已经订立且生效，就进入了合同的履行阶段。此时当事一方在履约过程中再有过失，就是违约责任，而非缔约过失责任了。

　　风险提示 是否充分？

　　针对此案，双方的争执焦点还在于是否都做了充分的风险提示。被告认为，所举的全柴动力十份公告里已经都特别提示了本次交易能否成功具有重大不确定性，故包括原告在内的投资者应当对此有认识，不存在所谓的无风险套利，原告所受损失与被告撤回这一要约收购无关。

　　而兴全基金代理律师黄晨表示，这种说法不合适。被告所举的这十份公告是很不全面的，也并非如其所言十份公告都有特别风险提示，而是有九份有风险提示。“但在2011年8月7日被告借全柴动力公告获商务部反垄断局批准后，一直到2012年7月17日被告借全柴动力发布《关于控股股东股权挂牌转让进展情况的提示性公告》之前，这长达近一年时间内，被告都没有向市场提示过一次这一交易尚存在重大不确定性的风险。而在此期间，全柴动力发布的2011年中报、2011年三季报、2011年12月27日关于控股股东股权转让进展的临时公告、2011年报、2012年一季报等公告，在涉及本次收购案时均未作风险提示。对这样存在重大遗漏或严重误导的信息披露，依《上市公司收购管理办法》，收购方应负连带责任。”

　　黄晨认为，以2011年8月31日为重要的时间节点，在此之前，被告对这桩交易能否成功的确有过“存在重大不确定性”的风险提示；但自被告借全柴动力于2011年8月31日公告全柴集团100%股权转让暨全柴动力国有股份间接转让事宜已获国务院国资委批准之日起，根据被告借全柴动力于2011年6月29日公告的《关于延期上报有关补正材料的公告》中所作的“其将在取得国务院国资委、商务部反垄断局相关批复文件后立即将补正材料上报中国证监会”这一承诺，被告即对包括原告在内的全柴动力股东们产生了缔约过程中的基于诚实信用原则的信赖利益。正是基于这一信赖利益，才使得包括原告在内的众多全柴动力的投资者，在全柴动力的股价低于要约收购价后，依然买入或长期持有这一股票。

　　而被告违背自己“取得国务院二部委批准后立即报备补正材料”的承诺，不仅长期拖延不报致使正式收购要约迟迟不得公告，还在一年后撤回此项收购案的备案申请材料，终止实施此项要约收购计划，最后撤回全柴动力全面要约收购交易案的行为严重违背了订立合同须遵循的诚实信用原则，构成合同法第四十二条规定的“缔约过失行为”，应对其给原告这一缔约相对方造成的损失承担损害赔偿责任。

　　因此，黄晨认为，原告所受损失与被告的缔约过失行为之间存在因果关系。原告基于对被告履行法定缔约义务及缔约过程中诚实信用义务的信赖，相信被告在这一缔约过程中会按其陈述和承诺行事，相信被告在2011年8月31日后会很快就将要约收购补正材料报中国证监会备案，而这一要约收购报告书也会很快正式公告，原、被告势必能达成交易，原告所管理之兴全趋势投资基金账户中的全柴动力股票肯定可以16.62元/股的价格出售给被告，故在全柴动力股价下跌的情况下，依然长期持有这一账户中的全柴动力股票，并最终在被告违背诚实信用原则撤回这一要约收购交易案，拒绝再按其原来的承诺发出正式收购要约后，不得不低价卖出而遭受重大损失。很显然，原告所受损失与被告的缔约过失存在明显的法律上的因果关系，被告应予赔偿。

　　《证券日报》基金新闻部记者问及兴全基金是否会考虑接受庭外和解？兴全基金表示，还是会接受庭外和解，但必须以达成一定经济赔偿为前提。