□朱少平

　　纵观草案，除对相关内容作了全面修改以外，更在第四章规定了基金运作的三种组织形式。对于这种修改，不少业界人士欢呼叫好，也有些人士对此存有疑虑。对此，全国人大财经委员会副主任委员吴晓灵在全国人大常委会会议上所作的《关于中华人民共和国证券投资基金法（修订草案）》的说明提出：“现行基金法规定的契约型基金组织形式运作机制灵活、决策效率高，但基金份额持有人大会作为非常设机构，难以对基金管理人进行有效的监督和制约，投资者权益保护力度不足。越来越多的专家学者及市场人士呼吁比照公司等治理机制，丰富基金组织形式，强化对基金管理人的监督约束。为此，草案借鉴国内实践和国外经验，在基金组织形式上进行创新，增加了理事会型与无限责任型两种新的基金组织形式，给基金投资者提供更多选择。这两类基金在契约型基金的基础上，通过增加理事会这种常设机构、增加基金管理人或与其有控制关系的机构承担无限连带责任的方式，强化对基金管理人的监督，完善了基金的激励和约束机制。”为了加深对这一修改的理解，本文拟对此谈一点看法。

　　基金与公司和合伙企业是不同的投资方式

　　随着我国证券与股权市场的发展，在现实生活中产生了许许多多的私募基金。这些基金的份额估计高达两万多亿。然而，仔细考察一下这些基金，发现他们基本都是公司或者合伙企业。主要因为一是基金法对私募基金未作规定，这些机构与投资者不能名正言顺地设立和运作基金；二是他们希望采取基金这种模式，以便将这类公司或者合伙企业的资金集中起来交给一个专业管理公司进行投资运作。为此，有人质疑为何不干脆在基金法中对公司法与合伙企业法作出衔接性规定，以便投资者直接利用公司或者合伙企业进行基金投资。

　　但我们对这个问题的回答是否定的。如此不仅法律关系不顺，而且会产生诸多矛盾。因为基金与公司和合伙企业是两类不同的投资经营方式。具体来说，他们之间具有以下五方面的不同：首先，公司与合伙企业是经营主体，而基金只是一种死的财产；其次，从法律关系来说，公司是股权关系，合伙企业是合伙关系，其中有人承担无限连带责任，而基金则是信托关系，其财产要独立于信托中的三种主体；三是公司与合伙企业要由自己管钱，无论是公司管钱的董事会或者是合伙企业中的普通合伙人都属于企业的内部人员，他们管钱也意味着企业自己管钱，而基金则一定要将钱交由外部机构进行管理；四是公司、合伙企业必须依法登记，取得法人或者经营主体地位，而基金只是一块财产，只作财产登记，且应由主管机关负责登记；五是公司应适用公司法，合伙企业应适用合伙企业法，而基金则应适用基金法，以避免法律冲突。

　　目前公司与合伙企业型基金操作不便

　　由于目前我国法律对于私募基金未作规定，业界从事私募或股权等基金投资只能依据公司法和合伙企业法变相设立为所谓的公司型与有限合伙型基金，这两类变相基金只能分别适用公司法与合伙企业法，故在实践中出现了较多的问题。

　　一是两法要求这两类企业必须设立相应的机构，而这类基金设立后要将其资金交由管理人进行管理，即形成基金本身人员与管理公司的摩擦；二是公司法、合伙企业法对于两类企业经营规定了一系列要求，而这类基金将其运作都交由管理机构负责，使其公司与合伙企业形成空壳，与法律要求形成违背；三是既属企业实体就应缴纳相关税收，而这种企业的资产只是一块死财产，缴纳相关税收即会加大运营成本和投资者负担，从而影响他们的收益；四是作为基金，其财产随时可能发生变化，依据法律规定，公司与合伙企业的资金是企业登记的重要内容，经营中出现增减变化都应当依法进行变更登记。如果依法变更登记则不胜其烦，不办理变更又要违法。因此，对这类公司或者合伙企业不能永远保持目前的现状，需要进行制度突破，要么寻求一种新的制度，要么严格依法办事。

　　新增两种形式为基金运作和强化责任提供更多选择

　　现行基金法规定的基金形式只有契约型，虽然这种形式具有运作机制灵活、决策效率高的优势，能在一定程度上维护持有人的合法权益，但也存在较多弊端：第一，基金投资完全由管理人决策，难以充分体现投资者的意志；第二，基金运行监督只由托管人负责，其监督依据只是基金合同，难以根据市场变化，特别是根据投资者利益诉求变化进行有效监督；第三，基金运作旱涝保收，不管盈亏与否，管理费照收，与其切身利益联系不紧。

　　这种现象要求法律根据基金运作与行业发展情况，对现行所谓公司型与有限合伙型基金实践进行总结，据以对法律作出修改，增加新的基金运作形式，为基金管理人与投资者提供更多选择。

　　基金法修改草案在原契约型的基础上，对于基金的运作形式增加了理事会型与无限责任型两种。理事会型与契约型基本相同，只是在基金内部设立一个类似于董事会的理事会机构，其任务就是负责选择基金管理人与基金托管人（基金首次设立时例外），并监督基金的运行，如发现管理人或者托管人存在道德缺陷或者运行效果极差时，可以作出决定或者通过程序决定更换管理人或者托管人。

　　无限责任型基金是由管理人派出代表带着部分资金并募集投资者资金形成的基金形式。在这种基金中，管理人派出的代表或称无限合伙人，要以其出资和承担无限责任的方式获得其他投资者即有限合伙人投入的以及整个资金，然后交由管理人进行管理。一般来说，这类基金不得举债投资，如果在特定情况下（如在二级市场从事融资融券）投资，基金发生投资资不抵债时，则其他基金持有人均以其出资为限承担责任，而无限合伙人则要承担无限连带责任。由于他带来的出资很少，当这种出资不足以承担责任时，就要追究他的无限连带责任，即对于其他投资者不能承担的责任要连带由他负责，他不能承担的债务则要追究无限责任，即要追溯派出他的管理人（即管理公司）的责任，如果管理公司不能最终承担这种责任，则需要依法予以破产。

　　由此可见，理事会型是使持有人有了更大的话语权，他们可以根据监督情况选择更换管理人或者托管人，以此更好地保护投资者的利益；无限责任型是在基金出现资不抵债时，可以通过追究管理人的最终责任，从而将基金的投资损失最终与管理人的利益紧密联系起来。