王毕强

　　中国政府将在2008年8月1日《反垄断法》正式实施前成立“反垄断调查局”，统一行使内外资企业并购中经营者集中审查执法工作。

　　而国家发改委和国家工商总局也将成立新的司局，分别负责《反垄断法》规定的“价格垄断”审查和“滥用市场支配地位”审查。

　　《反垄断法》在2007年8月得以通过，为了保证法律的如期出台，争议颇多的国有垄断企业并不在此法规定范围之内。

　　新机构

　　近日，本报记者从商务部有关负责人处获悉，商务部目前正在筹建一个新的司局级部门——“反垄断调查局”，并力保在《反垄断法》8月1日实施之前成立。不过，目前该部门的最终名称和具体处室设置、人员构成，均没有确定。

　　在此之前，中国并没有一个常设的反垄断调查执法机构，仅是由商务部在2004年设立商务部反垄断调查办公室，承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查等相关工作。该办公室为非常设机构，具体工作由商务部条法司承担，主要工作内容是负责外资并购中国企业审查。其法律依据则是2003年3月，商务部会同有关部门发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(简称《并购规定》)，以及2006年8月最终定稿的 《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

　　专家介绍，自《并购规定》实施以来，商务部反垄断调查办公室共收到并购申报案件约500余件(包括境外投资者并购国内企业，或是对国内市场竞争有影响的境外投资者之间的并购行为)，其审查通过率很高。

　　此外，据知情人士透露，根据《反垄断法》规定成立的国务院反垄断委员会办公室，也将设在商务部。

　　国务院反垄断委员会是中国反垄断工作的高层次议事机构，其设置类似于国家能源领导小组，组成人员将包括国务院负责人和各有关部委的负责人。

　　反垄断委员会将负责组织、协调、指导反垄断工作，其职责包括：研究拟订有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作。

　　反垄断委员会办公室是反垄断委员会的办事机构，按惯例一般是设在某个部委的一个司局当中，即采取“两块牌子，一套班子”的做法。

　　上述知情人士表示，国务院反垄断委员会办公室设在商务部，表明今后反垄断调查执法将由商务部负主要职责。

　　此外，国家发改委将负责《反垄断法》规定的“价格垄断”审查，国家工商总局将负责“滥用市场支配地位”审查。两个部委将在现有业务司局基础上，成立新的司局。

　　据悉，随着反垄断执法机构的明确，未来反垄断的规章和指南都会陆续出台。

　　据悉，在商务部负责的内外资并购中经营者集中审查，是由企业事先主动申报，而发改委和国家工商总局的审查，则是在两个部门发现问题后，进行主动审查，或者依据举报进行审查。

 

　结束双审制

　　有关专家认为，依据《反垄断法》成立的商务部 “反垄断调查局”，将结束已经实施5年左右的并购反垄断审查的“双审查”制度。这将极大改善和提高审查的效率，并与国际惯例接轨。

　　此前的《并购规定》列明，外资企业的并购审查要经过商务部和工商总局两个部门审查，即“双审查”制度。

　　“同样一个类型的审查，交由平级的两个部门审查，会在审查标准、程序、结果，以及行政效率和企业负担上，造成很多的问题。”有关专家这样总结“双审查”制度的弊端。

　　“除了‘双审查’制度以外，现行的《并购规定》还存在一系列的问题。”有关专家表示，现行的《并购规定》在法律层级上只是部门规章，并没有法律责任的规定，所以在执行的效率上会有一些问题。

　　“而如何界定经营者集中，什么样的并购需要审查，也是在《反垄断法》中才有的规定。”上述专家表示，《反垄断法》对经营者集中的定义，强调的是“控制权”，对于没有控制权的并购，就都不属于经营者集中范畴。

　　这些，在《并购规定》中列举了多项申报标准，而在《反垄断法》中则进行了更加单一明确的量化，可以使主管部门和企业更好地掌握。

　　例如《并购规定》中的一项申报标准是，并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%。但如何确定市场份额是否达到20%，是很难以一个统一的口径计算的。现在《反垄断法》明确申报标准就是相对固定的“销售额”，并且提高了指标和申报标准。

　　有关专家表示，这种变化体现了反垄断并购审查的主要精神，即只审查可能会对市场竞争产生影响的、具有控制权的大企业的并购，而不审查那些根本不参与管理的股票炒作的股权结构变化。

　　此外，《反垄断法》申报和审查程序更加明确。审查的期限和实质审查的依据与标准更加明确。并且规定了明确的法律责任。而在《并购规定》中只规定了对外资并购进行反垄断审查，对于内资企业的并购活动则没有做出规定。这往往被国际上指责为歧视性待遇。

　　另外，《并购规定》申报的门槛过于宽泛，标准过多。同时，企业的经营者集中申报也没有强制力。这样，企业不申报，特别是在境外并购，既没有法律责任，有关部门也没有制裁的措施。

　　有关专家希望，在《反垄断法》正式实施以后，能够统一标准，内外一致，程序规范透明，并更多地借鉴国外执法经验。

　　审查时限

　　8月1日后，商务部对内外资企业并购的经营者集中审查，将依照《反垄断法》采取新的程序。

　　销售额达到一定标准的拟并购企业在向商务部进行经营者集中申报以后，将进入为期30天的第一阶段审查。商务部将依照《反垄断法》第27条所列的标准进行审查。

　　如果在完成第一阶段审查以后，审查部门认为该并购案影响市场竞争的可能性比较大，就会依照《反垄断法》第27、28、29条的规定，进入第二阶段审查。第二阶段审查为期90天。但如果有符合《反垄断法》第26条第二款所列情形的，最多可以再延长60天。据悉，在国外进入第二阶段审查的案件并不多。

　　在完成第一阶段或第二阶段审查以后，主管部门对反垄断审查做出的结果会有三种可能性：一种是完全批准；第二种是不批准(不批准在世界各国的所有并购中，所占比重微乎其微)；第三种是附条件的批准，主管机关可能会对并购中的某些资产进行剥离，或对今后经营中的某些行为做出限制，但这种结果在国际惯例中也是属于少数。

　　而在此前一直执行的 《并购规定》中，主管部门对经营者集中的审查，仅规定了一个阶段的审查，其时限为自收到规定报送的全部文件之日起的90天内，审查内容也并不详细。