【关键词】信用证 欺诈例外 默示条款 默示担保 司法解释 国际贸易 银行 国际结算

　　【全文】

　　近日，最高人民法院公布了《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，对于填补了在这方面法律规则的空白、规范今后信用证案件的审理具有非常重要的意义。

　　这一司法解释用了大约一半的篇幅规定了审理信用证欺诈案件的实体和程序规则，可见信用证欺诈案件在这一法律领域的重要性，事实上近年来一些法院对于信用证欺诈案件的处理也常常引起争议，有些还在国际银行界、法律界引起了非议。其中的法律尺度难以把握是一个原因，某些法院无视国际信誉、极力维护地方利益也是一个很重要的原因。因此，制订这方面的法律规则以规范今后的审判活动很有必要。

　　然而应当看到，即使在英美等国关于信用证欺诈的法律规则仍然处于不断发展中，尚未形成普遍接受的、明确具体的法律规则，1因而我们在制订这方面的法律规则时就必须极其慎重。本文拟从研究这些信用证法律比较成熟的国家在这一领域的最新发展入手，反思欺诈例外在理论和实践中遇到的问题，提出其解决方案并评价最高法院上述司法解释在处理这些问题中的得失。

　　一、 信用证交易与统一惯例：

　　作为一项国际贸易支付手段、融资工具，信用证在我国的对外贸易中被广泛采用。最普遍采用的方式是跟单信用证。它保证卖方在提交相符单据后能够由信誉卓著的独立第三方（通常是银行）支付货价；而对买方而言，它保证中性的第三方充当资金看守人，只在收到规定单据时菜拨付或承诺拨付货款。

　　信用证虽然有很长时间的历史，但直到20世纪才被普遍使用。而在国际贸易中的广泛使用就要求采用通行的规则，国际商会因此组织编写了《跟单信用证统一惯例》（以下简称“UCP”）。从1933年到1993年历经6个版本，终于使UCP成为各国银行界普遍接受的、比较成熟的国际惯例。但需要注意的是，UCP毕竟不是法律，国际商会不可能、也无意进行立法。UCP虽然规定了信用证交易中可能涉及的一些权利、义务，但并没有使用严格的法律用语，而且还有很多可能出现的权利义务关系和违反规定的法律后果等问题都没有涉及，留待各国法院依据国内法来确定。同时，作为一项国际惯例，UCP500第一条明确了其适用于明文援引该惯例的跟单信用证。大部分国家都不承认其适用于未明文选择适用UCP的信用证交易。2当然，由于UCP被银行界广泛接受，即使在其不能直接适用的案件中，该惯例确定的做法仍然可能被法院认可作为有关信用证基本原则和单据要求的现代银行实务。

　　最高人民法院上述征求意见稿第二条第一款：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用有关国际惯例或其他规定的，从其约定；没有约定的，适用《跟单信用证统一惯例》或有关国际惯例。”似乎是混淆了统一惯例和法律的关系。UCP不是国际条约，不具有优于国内法的效力。国际商会银行委员会曾明确指出：“当地法律对于UCP规定的权利义务有优先效力。这通行于世界各国，……。”3另外，UCP也不能解决信用证交易中的所有法律问题。即使是当事人选择适用UCP，对于该惯例未能明确的法律问题，法院还是需要适用其准据法来解决争议。因此，UCP只有补充信用证条款的作用，而不能代替法律。征求意见稿中的上述条款似乎是放弃了我国法律在这方面的“优先效力”和司法主权，在审判实践中也容易引起混淆：UCP没有规定的问题，包括信用证欺诈问题，法院处理起来似乎就缺乏法律依据，因为该款并没有讲可以适用中国法。笔者认为，该款规定应作修改，并且应增加信用证交易的法律适用规则。4

　　二、 信用证独立原则：

　　信用证作为一种特殊合同（specialty contract）5,具有特殊的运作法则，其中最主要的是“信用证独立”和“严格相符”两大原则。信用证独立原则又称为“自治原则”（autonomy principle）。加拿大最高法院Le Dain法官将其表述为：6

　　“跟单信用证的最基本原则和使之具备国际商务便利性和高效性的特征就是：只要提交的单据表面上符合信用证提款，开证银行就必须兑付所附汇票，银行的这一义务独立于信用证依据的基础合同的履行。当事人有关基础合同履约状况的争议一般来说不能作为开证银行拒绝接受表明相符单据的理由。这一原则被称为跟单信用证自治。”

　　这一论述清楚地阐述了信用证独立原则的法律涵义，只是“表面”一词仍值得探讨。本文第五节将对此作进一步论述。

　　信用证独立原则的意义在于保护受益人、开证银行，更重要的是保护信用证交易机制本身。首先，这一原则保护受益人能安全收取货款，而不受可能发生的买方破产、货物质量或价格争议等问题的影响；其次，这一原则通过有效分配信用证交易中的责任和风险，并保证银行的责任与其收取的费用相称，保障开证银行的利益；第三，这一原则保护信用证本身，使之成为一种便捷、确定、灵活和高效的支付手段，而被国际贸易界广泛接受。正因为如此，这一原则被推崇为信用证交易的基本原则之一，并被各国司法界广泛接受和尊重。

　　三、 欺诈例外的确立：

　　跟单信用证交易以单据代表货物的特征为欺诈提供了可能。欺诈已经成为国际贸易业者和开证银行越来越关注的问题。从上世纪80年代起，信用证欺诈案件的数量大幅增加。据专家估计，即使去除最近几年一些巨额欺诈案件不论，从事国际贸易的公司因欺诈所受的损失平均要占到营业额的百分之二到五。7每年的信用证欺诈案值都有几亿美元。8

　　国际贸易中的欺诈现象是“永无休止和全球性的”9，防治欺诈的努力也是如此。很难追踪信用证欺诈何时开始成为一个法律问题，但“欺诈排除信用证通常规则是一个古老的概念”。10早在1765年，英国法官Lord Mansfield在Pillans v Van Mierop一案中即确认，如果信用证交易涉及欺诈，开证行有权拒付11。这一案件发生在信用证发展初期，主要是作为合同纠纷处理的，欺诈例外问题也未作任何展开。

　　欺诈例外原则发展过程中里程碑式的案件是美国的判例：Sztejn v J Henry SchroderBanking Corp12。这一判例确立的原则不仅写入美国《统一商法典》并被美国法院在审理以后几乎所有的欺诈例外案件中遵循，而且被普通法世界（包括英国）在处理此类案件时援引并接受。该案中，通知行已将信用证要求的单据交开证行，单据申请人申请法院颁发禁令阻止开证银行付款，理由是受益人交运的不是合同约定货物，而是垃圾。交单银行请求驳回申请，理由是没有诉因。为处理交单银行提出的这一异议，法院假定申请人陈述的事实是真实的，因而在此案中适用欺诈例外所需具备的证据标准、举证责任以及欺诈的程度等问题都没有涉及。

　　此案中，Sheientag法官在明确法院不能允许银行以一般的关于货物的异议作为拒付理由之后，确认了这一规则的例外情况，即“在单据和汇票提交申请付款前卖方的欺诈已经引起银行注意，信用证项下银行责任的独立性原则不能扩展到保护不道德的卖方（the unscrupulous seller）”。因此，“不道德的卖方”，也就是应该对欺诈行为负责的卖方，可能无权依赖银行的不可撤销的付款义务。但这一判例未指明什么是“引起银行注意”。

　　因此，这是法院干预信用证付款机制的权威判例。同时，被我国一些学者专家忽视的是，这一判例也明确了开证银行在发生同样欺诈的情况下有权自行拒付。一旦因此引起诉讼，银行也可以以欺诈例外作为合法的抗辩理由。

　　在英国，1979年丹宁勋爵在Edward Owen Limited v Barclays Bank13中援引并确认了Sztejn一案确立的原则，并做了进一步扩展。他认为：“在银行知道单据是伪造的或者受益人实际上无权要求付款但还是不诚实地请求付款的情况下，银行不应该支付信用证项下款项”。14

　　四、 欺诈例外在英国：

　　一般来说，英国法院对欺诈例外的适用设定了极其严格的条件。许多判例中15都强调：要成立欺诈例外，欺诈以及卖方对于欺诈的明知都必须有明确的证据证明。单是声称或怀疑欺诈都不足以使银行拒付或法院颁发止付令。Geoffrey法官在Edward Owen一案中称欺诈例外的适用要件是“银行清楚和明显地知道卖方有欺诈行为”16。Ackner法官在the United Trading Corpn SA v Allied Arab Bank17更进一步为其确立了极其苛刻的证明标准，即只是银行根据有关事实可以合理认为“这是明显的欺诈，不可能有其它解释”还不够，申请人还必须提供确实的证据证实只有受益人欺诈一种可能，排除任何受益人不知情的可能性。按英国法院的判例，如果银行在有限的审单期限内无法取得充分证据足以让法院颁发止付令，那它就必须付款。18举几个案例可以说明英国法院对欺诈例外的狭义解释：

　　在Discount Record Ltd v Barclays Bank Ltd19一案中，原告向一家法国公司购买8625台录音机和825合磁带，通过不可撤销信用证付款。提交的单据表面符合信用证规定，但事实上托运的箱子里大多是垃圾。共装94个纸箱，但2个是空的，5个装了垃圾或包装材料，28个只装了一部分。实际总共只装运了275台录音机和518合磁带，而且这些磁带中只有25％符合要求。原告申请法院签发止付令。Megarry法官认为原告只是声称而未能证明卖方的欺诈。他还作了一段原则性的阐述：“我不愿意干预银行的信用证交易，更不愿意干预国际银行业务，除非有足够严重的原因出现；法院过于热衷或过于频繁的干预将严重损害人们对于信用证的信赖。”

　　这方面英国的经典案例是United City Merchant (Investment) Ltd v Royal Bank of Canada (The American Accord)20 。因为这一案件最终经英国最高司法机构上院判决，在三级法院审理的过程中对欺诈例外进行了详尽的阐释，而且这一判例还确立了信用证的非法例外（illegality exception）。该案中，信用证规定的最迟装运日是12月15日，实际装运日是12月16日，卖方委托的货运代理的一个雇员为使提单符合信用证规定将提单签发日写成12月15日，开证银行了解到这一情况后拒绝付款。受益人遂起诉银行不当拒付。一审法院认为，由于没有证据证明在卖方交单之前参与或明知这一欺诈，卖方申请付款的权利不受欺诈事实的影响。而上诉法院的判决提出了全新的观点，认为由于所交提单中包含欺诈性的陈述，即使卖方不是欺诈的当事人，银行也有权拒付。虽然上诉法院的判决被上院否决了，但其观点有深入研究的价值，本文第六节将对此进一步探讨。上院肯定了一审法院的判决，Diplock爵士认为欺诈例外适用于“卖方为提取信用证项下款项欺诈性地向银行提交明示或默示地包含他明知为实质性的不实陈述的单据”。上院的这一权威判例明确了：要成立欺诈例外，提交单据的受益人必须明知这些单据中的陈述是不真实的，否则不能剥夺他的付款请求权。

　　这一立场在最近上诉法院Montrod Ltd v Grundkotter Fleischvertriebs GmbH21一案的判决中得到了重申。Potter爵士说：“英国法承认的信用证自治的欺诈例外被限定于受益人或其他按照信用证条款请求付款的当事方的欺诈或明知欺诈，据我看这是值得继续的。”22

　　1999年的Czarnikow-Rionda Sugar Trading Inc v Standard Bank London Ltd23一案显示了英国法院为签发止付令设立了极高的门槛。申请人以明显存在欺诈为由申请法院颁发诉前止付令。Rix法官拒绝签发并认为在诉前听证中不能最终确定受益人欺诈。由于申请人在诉前听证中可享有低于正式诉讼要求的证明标准，法院在行使其裁量权时就要更加仔细和严格地审查，以免损害信用证独立的金科玉律。Rix法官提出法院应当考虑“比较便利性”（the balance of convenience）以确定是否颁发止付令。“比较便利性”标准是Kerr法官1978年在另一著名判例24中提出的，被Rix法官在本案中引用并予以肯定：

　　“（即使在存在欺诈的情况下）原告仍然面临在我看来无法克服的困难。他们试图阻止银行从其帐户扣款。由此产生的问题是如果银行付款了并从原告帐户扣款，银行是否有这个权利。也就是说，银行的行为是否符合其于原告的开证合同或是违反这一合同。如果银行的行为没有违反合同，原告起诉银行就没有诉因，那么就没有理由对银行发布止付令。反之，如果银行准备进行的付款违反了双方的合约，……那么原告完全可以事后向银行要求赔偿。在这种情况下颁发止付令也是不妥当的，因为这会影响银行对外义务的履行，银行所受的损失可能大于其履行付款义务后赔偿原告损失的情况，而且原告的损失会得到银行充分的补偿。比较便利性在这种情况下无疑会不利于原告。”25

　　因此，现行英国普通法中的欺诈例外是清楚而明确的，其适用范围极其狭窄。

　　五、 欺诈例外的危机：

　　虽然英国银行法权威Ellinger教授说，“信用证的一大商业目的就是防止买方付了钱拿不到买卖合同规定的货物的情况发生”，26但这一观点在英国法院很难得到认同。Kerr法官在Harbottle (R.D.) Mercantile (Ltd) v National Westminster Bank27一案中的名言代表了英国法院的典型态度：

　　“除非银行清楚地发现欺诈，法院会把合同争议留给商人自己通过可能的或合同规定的诉讼或仲裁来解决。法院不关心他们索赔可能遇到的困难；商人自然要承担风险……。银行的运行机制和责任是另外一回事了，应当得到尊重，不受法院干预。不然的话，国际商业领域的信任将无可挽回地受到损害。”

　　在保守的英国法官那里，欺诈例外事实上几乎不可能成立,只能是理论上的空论。28原告成功说服英国法院适用欺诈例外的案例也就是有数的那么几个。29对于多数欺诈案件中的受害者，即合同的买方而言，英国普通法看来是有失公正的。即使他知道卖方有欺诈行为也提出了，但请求法院干预的举证责任之高使他无能为力，就像看着别人从他手里抢钱而束手无策。

　　对于普通法中适用欺诈例外的重重限制，英国的法学家赞同的不多，很多人都提出了异议。如Ellinger教授认为这种传统的规则在信用证欺诈非常罕见的时代是有道理的，但在现在信用证欺诈经常发生的情况下是否有效值得质疑。30支撑传统规则的理由就像上面引用的Kerr法官的名言所说的，主要有三点：一是止付会损害银行信誉、影响国际贸易；二是买方申请银行开立信用证就承担了卖方欺诈的风险，由此而产生的争议就应通过起诉卖方来解决；三是银行履行付款义务不应该被法院阻止，除非银行也了解到存在明显的欺诈。Ellinger教授认为这三条理由实际上并不成立：首先，止付令不会使银行卷入当事人之间的纠纷，是否存在欺诈将由买卖双方通过诉讼解决，银行在诉讼中仍保持中立。而且银行必须遵守法院命令是人所共知的，颁发止付令不会有损银行信誉。其次，买方承担欺诈风险的假设也是有问题的。举The American Accord案件中的情况来说，即使买卖双方在欺诈中都是无辜的，由欺诈引起的损失需要在两个无辜方中分配。票据法中的规则是因伪造或篡改票据引起的损失通常由从欺诈者手中取得票据的一方承担，因为他有更好的机会识破欺诈，所以应当承担欺诈的风险。虽然提单不是严格意义的流通票据，但与此相似的是，卖方从位于本国的货运代理那里拿到提单，而且通常他与其货代有长期的合作关系，由他承担货代欺诈行为的风险更加合适。要求买方另行起诉涉嫌欺诈的卖方也是不合理的，这种跨国诉讼通常是没有什么实质意义的。Ellinger教授没有提到的一点是，现在很多欺诈案件是买卖双方合谋骗取银行的付款，这种情况下买方也会破产或失踪，要求买方承担欺诈风险是根本不现实的，损失只能由银行承担。31最后，Ellinger教授认为为申请止付令设定苛刻的法律门槛是不必要的，法院的本意是防止买方一旦发现或怀疑货物不符合合同规定就轻率地声称欺诈而要求止付。然而，即使降低这一门槛，由于申请止付令要向法院提交充分的保证金，买方在提交申请前也一定会三思而后行。32

　　从以上的分析可以看出，现行的信用证法在促进信用证交易的流通性的同时，不可避免地增大了欺诈的风险。有点学者认为，说现行的法律规则鼓励欺诈并不夸张。33那么意在遏制欺诈的欺诈例外又怎么会变成鼓励欺诈的呢？

　　笔者以为，问题在于欺诈例外本身的理论基础。Diplock爵士说欺诈例外的基础在于法院不允许不诚实的人利用程序进行欺诈，根据是罗马法的格言“欺诈解开一切”。34如果不承认欺诈例外，法院就是在帮助欺诈。由于实施了欺诈，受益人无权要求银行履行其付款义务。因此，欺诈例外的所有规则是基于欺诈的事实，只有证明了欺诈，例外才可能适用。而这一理论基础造成欺诈例外面临两大难题：

　　难题之一是受益人的心理状态（state of mind）问题。在这一理论基础上，即使发生了欺诈，也只能惩罚欺诈者，而欺诈只能是故意的行为，受益人的心理状态就成为适用欺诈例外必须考虑的问题。The American Accord要求证明受益人在交单前参与或明知欺诈事实是这一理论基础合理推导的必然结果。但结合该案案情就可以看出，这一规则实际上有些荒谬：如果提单写明真实的日期，根据严格相符原则银行有权拒付，卖方无法收到货款；而卖方未仔细审核其真实性，提交了包含欺诈内容的提单，倒是可以因为不知情取得付款。这样，卖方的疏忽大意、对欺诈的失察反而可以为其带来利益。35有了The American Accord，卖方即使察觉单据问题，也不可能要求纠正；相反，会支持作假，甚至主动要求作假。即使在卖方确有欺诈的情况下，要求买方在银行7个工作日的审单期限内查明异国卖方参与或明知欺诈的确凿证据并交法院，法院要在剩下的时间内能完成证据的审查签发止付令，几乎是不可能的事。

　　难题之二是欺诈的程度问题，也就是对于多大程度的欺诈可以适用例外。英国法院和学者对此涉及不多，而在美国这一直是个有争议的问题。36法院和学者有的认同“故意欺诈”（intentional fraud）标准，认为如果卖方明知装运了49箱货但提交表明50箱货的提单就可以认定为欺诈，银行有权拒付；而有的则认同“异乎寻常的欺诈”（egregious fraud）标准，认为“欺诈必须是异乎寻常的，以至于破坏整个基础交易”37，对少装几箱货不认为可以适用欺诈例外；还有的提出“灵活标准”和“推定标准”等。1995年版的《统一商法典》 5-109(a)使用了“实质性欺诈”（material fraud）的提法，但这一问题仍存在不确定性，在实践中对此还是难以把握。

　　因此，可以说基于“欺诈”这一道德概念发展起来的欺诈例外在欺诈频繁发生的时代，在理论和实践中都遇到了前所未有的危机，说现有的法律规则鼓励欺诈并不是危言耸听。这一难题也一直困扰着各国法院。Ellinger教授呼吁重新审视欺诈例外38，但他没有提出具体的解决办法。那么，面对这一危机，有没有切实可行的出路呢？

　　六、 默示条款说

　　从信用证欺诈的形态来看，绝大多数欺诈都会表现为单据欺诈(fraud in documents)39。即使在基础合同中的欺诈也大多与单据欺诈联系在一起。单据欺诈又表现为伪造单据或单据内容虚假。英国上诉法院Stephenson法官对这两种情况作了区分：

　　“单据可能没有如实表明其本身情况，如其签发人、签发的时间或地点。如果它没有真实表明其签发人，它就是伪造的；如果它没有如实表明其签发时间或地点，在签发时间或地点有实质性意义的情况下，它也是伪造的。伪造法案1913，s. 1(2)。在前面的情况下，它可能是无效的；而后者不是……。单据也可能没有如实表明其内容。那么，这就不是伪造，但其制作人或发出者可能犯了某种刑事的欺诈罪。单据也可能由于错误导致不准确、不真实，但其制作人或提交者没有任何欺诈的故意。”40

　　根据信用证欺诈大多表现为单据欺诈这一特点，以及信用证交易的单据特性（documentary character），41 有些法学家和法院提出了默示条款理论作为替代办法，以解决欺诈例外理论面临的种种难题。他们认为付款银行与受益人之间的合同中包含一项默示条款，即受益人提交的单据应当是真实有效的、不含有虚假内容的；42如果违反这一条款，银行有权拒收单据。

　　丹宁勋爵在Etablissement Esefka International Anstalt v Central Bank of Nigeria一案中的一段名言是这一学说的典型代表：“对于每一包裹，单据都应当准确、有效。如果提交了有关任何一个包裹的伪造或欺骗性的单据，违反这一条件，对这一包裹承担的责任被告（买方）就有合法的抗辩理由。”43丹宁勋爵接着肯定了Browne法官的观点：“如果单据由受益人自己提交，而且是伪造或欺骗性的，如果银行在付款前察觉就有权拒绝付款，如果在付款后发现就有权追索这笔因对事实的认识错误而支付的钱。”44

　　默示条款说在英国上诉法院The American Accord45一案的判决中得到了进一步的阐述，并引起学界的关注。Ackner爵士认为，“欺诈解开一切”作为欺诈例外的理论基础是不充分的，应寻求其它可行的依据。买方安排银行在卖方提交规定单据后为卖方提供资金。银行得到的授权和指令是对真实有效的单据支付货款，银行也承担了这一责任。“除非这一前提条件得到满足，不能强制银行付款，银行也不应该承担接受明知是废纸的单据并付款的义务。否则银行以单据作为其预支货款回收保障的权利将被剥夺，而这是信用证融资手段的核心特点。”46 Griffiths法官的观点更直接，认为该案中银行拒付的权利不是欺诈例外的适用，而是根据信用证中要求的银行对真实单据付款的义务。

　　上诉法院的这一判决得到了很多学者的欢迎。如国际贸易法权威施米托夫教授说：“（这一判决）具有合理的商业意义。特别是关于银行不应接受其明知是欺诈性的提单的判决是正确的，卖方参与欺诈或第三方实施欺诈而卖方不知情与此无关。……如果这个案件上诉到上院，希望能够得到维持。”47上院的审判结果推翻了这一判决，但没有否认这一默示条款的存在，其判决理由是银行有义务接受表面上符合信用证规定的单据。那么，默示条款说的理论和现实依据是什么呢？

　　首先，信用证交易中不存在默示条款、单据的审核只能依据信用证的明文规定的观点是错误的。48UCP本身包含了各种单据能否被银行接受的条款，而且随着UCP的每次修订都在增加。2002年国际商会颁布的《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》（ISBP）更是对这方面进行了非常详细、具体的规定。因此，客户对银行的指令中可能包含一些默示的要求。

　　其次，如英国商法权威Goode教授所说，Diplock爵士在The American Accord中的观点，即如果单据表面上符合信用证规定银行不但有权而且必须付款，不管其是否伪造或内容虚假，是完全错误的。49纽约上诉法院在Maurice O’Meara Co v National Park Bank of New York50一案的判决中发表了与Diplock同样的观点，且进一步认为银行“甚至无权在付款前核查这些纸，以确定这些单据中的描述是否属实”。这种“表面相符”的说法被广泛传播，本文第二节引用的加拿大法官Le Dain对于信用证独立原则的定义使用了这一说法，最高法院的征求意见稿第五条也认为：“只要单据和信用证条款之间、单据和单据之间在表面上相符，银行必须履行在信用证规定的期限内付款的义务。”但Pennington教授认为，银行必须接受其明知是伪造的、分文不值的单据的观点是奇怪的。51 Goode教授指出，UCP400本身并不支持这一观点，52他的论文发表两年后公布的UCP500沿用了相关文句。UCP500第2条规定银行的付款、承兑等义务时的用语是：“凭规定单据，如果符合(而不是“表面符合”)信用证条款”（英文本的原文是“against stipulated documents, provided that the terms and conditions of the credit are complied with”）。同样的，第9条a.：“不可撤销信用证构成开证行的一项确定承诺，条件是规定的单据被提交给指定的银行或开证银行并符合信用证条款”。第15条关于银行对单据真实性、有效性等免责的规定明显只是保护银行的条款，即银行有权在经过合理审核后对表面上符合信用证规定的单据付款，而并没有规定银行在知道欺诈事实后也必须付款。Goode认为，这说明了受益人获得付款的条件是提交事实上符合信用证规定的单据，而不仅仅是表面相符。53无法想象，伪造的、分文不值的废纸也能被当作是符合信用证规定的。

　　第三，CIF合同的基本特征是卖方装运货物或购买浮货后通过提交适当的装运单据来履行其义务。提交装运单据是取得付款的前提条件，54而且作为一般的规则，装运单据必须是真实的。55代表从未装运的货物的56、签发日期虚假的57或包含其它欺诈信息的提单58在英国普通法中都不被认为是适当的单据。另外，卖方提交的装运单据还必须是有效的。如在递交时提单应当仍然是“有效存在的装运合同”，59保险单也应能够有效保护买方对于货物的利益。60如果卖方违反其提交真实有效单据的义务，买方有权拒收单据，而拒收单据的权利独立于其拒收货物的权利。如果卖方交单因伪造或虚假而被拒收，他不能以不知情作为抗辩理由，因为他有义务保证其真实、有效。换而言之，在CIF合同中包含一项对单据的默示要求，即真实有效，一旦违反买方有权拒收。通过申请开立信用证，买方将其审核及拒收单据的权利转移给银行，银行有权拒收伪造的或虚假的单据就应该是这种权利转移合乎逻辑的结论。否则，买方在CIF合同项下拒收具有内在瑕疵单据的权利就会被剥夺。因此，很多学者认为买方对于银行的指令应当解释为仅接受真实、有效的单据，银行对客户的承诺也应该如此理解。其它的解释将有损整个信用证交易的目的。61笔者认为，这样的结论有其商业和法律的意义，因为在国际贸易中使用信用证结算就是要减少各方的风险。

　　第四，如上所述，英国法承认CIF合同项下卖方提交的单据必须是真实有效的，普通法确认这一法定默示（implied in law）义务的公共政策目的是防止欺诈和不当得利。出于同一目的，对信用证项下受益人理应提出同样要求，否则，法律对CIF合同中卖方所设定的这一默示义务就会落空。这样的默示义务也符合英国法中法院确定默示条款所采取的“公平合理”标准（reasonability and fairness test）。

　　某些学者对此曾提出异议，认为不可撤销信用证是开证行对受益人的单方承诺，因此不存在这样的受益人默示义务。62这种观点不能成立。受益人不对银行承担交单的义务，信用证仅仅是银行单方的承诺，这是对的。63但这并不能证明一旦受益人选择了交单也不必保证单据符合信用证规定。银行仅仅以单据而不是货物作为其付款的担保，所以，如果买方不能还款，单据对于银行就是最后一根救命稻草。虽然法律并不要求银行保证单据的真实有效，但银行有权依赖卖方提交真实有效的单据。

　　总之，用Harfield教授的话来说：“每一信用证合同的一项默示条款是单据必须和它们声称的一致。伪造的、假冒的或者其它虚假的单据绝对和它们声称的不同。”64

　　七、 银行的拒付权

　　默示条款说接下去遇到的问题就是这一默示条款是担保还是条件，换而言之，银行是否有权以受益人违反这一默示义务为由拒绝付款。英美合同法将合同条款分为条件、担保和中间条款（intermediate terms）。一方违反条件的，另一方有权解除合同；一方违反担保的，另一方只能要求赔偿。

　　美国《统一商法典》1995年修订版 5-110(a)对信用证的受益人规定的担保义务类似于上面所说的默示义务。该条规定，在凭单据取得付款后，受益人向开证申请人、开证行和其它接单人担保单据没有伪造或实质性欺诈。65违反这一担保不能单独作为拒付的理由，66但对伪造和欺诈仍然可以申请止付令。67美国信用证法的权威Dolan教授认为规定这一付款后的担保义务只是为增强对被欺诈方的救济，而不是为了替代欺诈例外。68因此，单据不存在伪造和实质性欺诈在《统一商法典》中被承认为受益人的的默示义务，但被作为信用证中的担保条款，而不是条件。

　　与此相反，《联合国独立担保和备用信用证公约》的第19(1)(a)条规定，担保人或开证行在有证据明显和清楚地证明任何单据是不真实的或是内容虚假的（‘any document is not genuine or has been falsified’）情况下有权拒付。显然，按该公约的规定，单据的真实有效是付款的条件。联合国国际贸易法委员会秘书处在解释第19(1)条时，指出该条规定旨在避免各国法院在审理独立担保和备用信用证的欺诈和滥用案件时面临的困难和各国法律在这方面的分歧、不确定性，因而该条中“包括了各个法律体系与‘欺诈’和‘滥用权利’等概念有关的事实类型”。69虽然也有学者仍然把第19条及20条中关于法院止付令的规定看作关于欺诈例外的规定70，但这两条都没有使用“欺诈”一词，也没有要求证明受益人的欺诈故意，实际上与传统的欺诈例外理论并不相容。可以看出，其依据是默示条款理论。

　　该公约的上述规定更能代表欺诈例外的发展方向。笔者认为，可以根据默示条款理论将这一规则更加完整、准确地表述为：银行没有义务审核根据信用证提交的单据的真实性、有效性；但如果银行在其付款或承兑以前获得充分和可信的证据明确而清楚地表明部分按信用证要求提交的单据是伪造的、或者包含实质性的虚假内容的，银行有权本着善意选择付款、承兑或拒绝对受益人付款、承兑。

　　这里所说的“实质性”是指对于银行的付款责任具有实质性影响，也就是说如果单据如实记载有关内容，银行就必须或有权拒绝单据。71内容虚假但不影响银行的付款责任的，就不能认为是实质性的，银行不得以此为由拒付。比如，提单签发日期虽然虚假，但真实的装船日仍然在信用证规定的装运期内。运用这样的“实质性”标准，结合信用证条款及银行审单标准，内容的虚假是否实质性就很容易界定。而《统一商法典》的正式评注对“实质性”有不同的解释，认为如果欺诈事件对于基础合同的当事人有重要影响的，则视为“实质性欺诈”。72如前文所述，这样的标准明显缺乏确定性，难以把握。应该注意到，即使是单据中非常细小的表面不符点对于买卖双方来说也是至关重要的，因为这些不符点使买方拥有了接受或拒收单据的选择权。这种选择权的商业价值是不言而喻的。而隐藏这种不符点则使买方失去了本该拥有的选择权。73同样的，如果要以单据无效为由拒付，则该单据必须是信用证要求提交的单据。按照UCP500第13条(a)的规定，对信用证未要求的单据银行不予审核，因而此类单据是否伪造对银行的付款责任没有影响。

　　上述规则中赋予银行本着善意选择付款或拒付的权利参考了《统一商法典》5-109的做法，是为保护银行的利益。由于开证申请人和银行的立场不同，对于有关证据是否充分、可信等仍然可能会有争议，因而允许银行出于维护自身信誉的考虑、本着善意接受某些有伪造或有实质性虚假内容嫌疑的单据；申请人如果坚持要求银行拒付的，可向法院申请止付令。

　　另外，对于传统的欺诈例外规则下议付银行免责等种种欺诈例外的例外，默示条款理论可以给出更加清晰合理的解释。保证单据真实有效的默示义务只存在于开证银行与受益人之间的合同关系中，承担这一义务的只是受益人，因此，银行以违反这一默示义务为由的拒付权只能对受益人或其信用证项下权利义务的受让人74行使。而议付行等并不承担这一义务，当然银行不能以违反这一义务为由对其拒付。

　　确立这样新的法律规则主要基于以下考虑：

　　1、 从开证申请人角度来说，买方授权银行收到规定单据后即付款给卖方，就有权依赖卖方提交的单据是真实有效的。买方不会授权银行在有明确根据相信卖方提交的单据无效的情况下仍付出货款。而银行在履行付款责任时，必须直接或间接地遵循其客户（即买方）的指示，因为其开证手续费来源于买方，而且其获得偿付的权利也取决于其是否遵循了客户的指示。75所以可以说，银行只有在经过合理审核确认单据严格相符，且没有可靠依据怀疑单据的真实性和有效性的情况下，才能进行支付。76

　　2、 从银行的角度来看，强求银行在明知单据事实上不符合信用证规定的情况下付款就剥夺了对银行的合理保障，而且有违诚实信用的原则和禁止欺诈行为的公共政策。77与传统理论的假设不同，事实上，一旦发生贸易欺诈银行或多或少会受到影响。如果是卖方欺骗买方，银行就要操心买方的偿付能力；而更大的风险是买卖双方联手以银行为目标进行欺诈。国际商会商业犯罪防治机构(Commercial Crime Serices)主任Mukundan在最近一篇文章中指出：“鉴于最近发生的（欺诈）案件，银行为保护自身利益应该确保已清楚地了解其客户要求其提供融资的是什么商业活动。为此可以对交易进行独立审查，即验证提单和其它信用证交易中提交的单据。”78这一意见明显否定了银行只能审核单据表面，而无权审查单据背后的问题的观点。如果银行根据这项建议，通过审核发现了单据的内在问题，而法院仍然坚持没有受益人明知或参与欺诈不能拒付的立场，则银行防止欺诈的努力多半会付诸东流。因为，开证银行与受益人一般来说并无直接的沟通，要在7个工作日的审单期限内取得受益人欺诈故意的证据，几乎是不可能的。默示条款说可以避免欺诈例外理论无法回避的证明欺诈故意这一难题，更加符合国际贸易融资的现实需要。

　　3、 英国法院严格限制欺诈例外的只要理由之一是保证信用证交易的可靠和便捷，保障卖方对于银行付款责任的依赖。这一理论并不完全符合信用证运作的现实。事实上，根据一项抽样调查，在60％的信用证交易中存在单证不符或单单不符。79一旦单据存在不符点，受益人就根本没有付款保障，只有在买方放弃不符点且开证行同意时才能取得付款。而一般的出口商并不容易完全避免单据不符点，有意欺诈的人反而会将单据做得尽善尽美。因此，允许银行拒收含有细微的、技术性的表面缺陷的单据，却限制其拒收含有实质性内在不符点的单据，这种做法不无荒谬。保障信用证交易的可靠性应该从降低表面不符点的发生几率着手，而不是要求银行无视欺诈的事实。

　　总之，欺诈例外理论一直在寻求保护信用证交易机制和遏止欺诈两大公共政策的平衡点，但其结果一直不能让人满意，现有法律规则过分偏重前者，其结果是近于鼓励欺诈。而默示条款说能够在两者之间找到一个新的平衡点，并且更加符合信用证运行的现实情况，与“严格相符原则”、单据性等信用证固有的特性也能够更好地协调一致。因此，法律应该肯定银行拒收伪造或含有实质性虚假内容的单据的权利。

　　八、 是否限于单据欺诈？

　　欺诈例外理论另外一个悬而未决的难题是这一例外是否扩展到单据真实但基础交易存在欺诈的情形。英国法对此没有权威结论，美国《统一商法典》则明确包含单据欺诈和基础交易欺诈两种类型。加拿大最高法院Le Dain法官也认为这一例外“应包括受益人的任何旨在以欺诈方式取得信用证项下利益的行为”。80

　　但笔者认为，将“欺诈例外”限定于单据欺诈是默示条款说合乎逻辑的结论，也更符合商业现实、更能满足法律的确定性要求。理由有二：

　　1． 单据欺诈和交易欺诈两者的界限经常是模糊的。如Sztejn案件显示的，欺诈性的交易通常产生欺诈性的单据。原因是在实务中，信用证通常对单据进行具体明确的规定，在没有欺诈的情况下，单据应足以描述基础合同的履行情况。81在欺诈的整个过程中，信用证是最重要的环节，欺诈行为几乎不可避免地会牵涉到单据。因此，在一般的情况下，区别单据欺诈和交易欺诈是多此一举。信用证欺诈的本质是用不真实的单据套取信用证项下款项。

　　2． 信用证具有单据性的特点82，有关各方只处理单据。如果将欺诈例外的适用扩展到基础合同，那么在审判实践中很难把握基础交易中的欺诈和信用证合同的联系要多密切才能作为拒付理由。83对于受益人欺诈性误导申请人签订基础合同或申请开立信用证，美国法院有时允许适用欺诈例外。而在我国司法实践中，即使单纯作为合同案件处理的误导签约案例也相当罕见。因此，将“欺诈例外”的适用范围扩大到基础合同没有多大的现实意义，而且或损害法律的确定性。

　　笔者赞同法国教授Stoufflet的观点，即把信用证欺诈看作是技术性问题而非道德问题更为妥当。84界定信用证欺诈应该只考虑单据的问题。法国最高法院就认为如果受益人提交了规定的单据，银行就应该付款，即使申请人声称在签订买卖合同时存在欺诈；85相反，如果有证据显示单据内容不符合实际情况，银行就有权以单证不符为由拒付，因为受益人没有正当理由要求付款。86在基础合同中的欺诈行为不影响信用证受益人要求付款的权利。87

　　九、 征求意见稿第八条评说

　　欺诈例外是信用证法中一个充满争议和难题的领域，我国有些法院在这方面的判决随意性比较大，曾经引起争议，因而最高法院起草司法解释予以规范是必要的。问题在于最高法院在制定这方面的规则时采取的指导思想。如果在国外舆论的压力下，只是考虑“与国际惯例接轨”则有失偏颇。从以上介绍中可以看出，各国法律在这一领域的分歧相对大，并不存在什么国际惯例。同时也要注意不能被某些国外舆论左右。英国上诉法院在Banco Santander SA v Banque Paribas88一案中，判决一家受让受益人信用证下权利的银行应当对受益人的欺诈负责。此案曾经受到国际银行界的广泛批评，但英国法学界几乎一致支持这一判决，认为该判决虽然结果令人意外，但理由充分。89

　　笔者认为，在拟定有关规则时，首先要考虑的我国的现实情况和现实需要。英国的权威法学刊物《商法杂志》最近刊登的一篇文章指出：虽然中国法院接受商法方面的国际惯例是件好事，但开证行或中间行与卖方同谋欺诈买方的事件在中国时有发生，这在其他国家―尤其发达国家―是非常罕见的，因此，“欺诈例外的严格性和狭窄的适用范围可能并不适合于中国”90。笔者认为这一意见非常中肯，值得认真考虑。英国法院的刻板立场可能在一定程度上适应英国的国情：伦敦是国际金融中心，法律就要优先考虑维护金融的安全；而且在重视信用的社会，金融欺诈比较少见。英国法那些严格的规则并不适合中国的国情。而美国《统一商法典》的规定虽然相对灵活一些，但其灵活性带来的是法律在某些方面的不确定性，对何种程度的欺诈才能启动例外尚无清晰的界定。这在美国可能不是太大的问题，法官的素质比较高而且要受“遵循先例”原则约束，滥用自由裁量权的情况比较罕见。但如果把《统一商法典》的规定照搬到中国，那难免会出现问题。......