时隔三年，曾在业界引起轰动的“中国变相期货第一案”——中国蚕丝绸交易市场(以下简称“交易市场”)、嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司(以下简称“结算公司”)返还会员单位保证金纠纷一案近日再度走进人们视野。

　　三年前，嘉兴交易市场、结算公司因涉嫌非法组织蚕丝变相期货交易，并通过串通交易、操纵交易价格等行为侵占客　户保证金。事发后，遭受重创的会员纷纷提起诉讼，这是迄今为止司法系统认定的我国首例“非法期货”案，涉及金额超1.5万亿元，其判决结果因而备受瞩目。

　　昨天，最早起诉的嘉兴市大江南丝绸有限公司(以下简称“大江南公司”)因不服一审失利的判决，在浙江省嘉兴市中级人民法院与被告展开二度交锋。

　　同案不同判引发原告不满

　　庭审伊始，要求退还2300余万保证金的大江南公司法人代表马锡毫出人意料地提出浙高院全体法官回避的申请，理由是本案地方保护主义的倾向非常严重。

　　“同样的案件，江苏南通市中级人民法院一审就认定交易市场行变相期货之实，江苏省高级人民法院二审也驳回交易市场和结算公司的上述，为什么杭州中院一审就不支持我们的诉讼申请呢？”

　　据了解，和大江南公司一样被交易市场侵占保证金的启东市帝华茧丝绸棉业有限公司，在江苏省打赢了官司。南通中院和江苏高院在判决中均认定，交易市场组织的就是变相期货；而在大江南案一审中，杭州中级人民法院以“认定变相期货须经中国证监会调查”为由，拒绝对交易市场是否组织变相期货给出明确说法，将大江南公司最有望打赢官司的筹码搁置一旁。

　　马锡毫认为，自己在浙江辖区的法院毫无胜算，即便上述至浙江高院结果也难以有所改变，无奈之下提出了将本案报请最高人民法院后指定其他人民法院审理的请求。

　　大江南代理律师应声南认为，浙江省希望保住丝绸市场的目的非常明显。“这些案子的代理律师都是我一个人。在安徽省合肥市中级人民法院审理的四个案子，一审全部判定交易市场承担责任。大江南案是受理最早，但却是唯一一个一审就判负的案子，这和案件在浙江省受理有着很大关联。”

　　都是地方保护主义惹的祸？

　　有意思的是，交易市场和结算公司在法庭上居然争锋相对地提出，江苏省的生效判决同样是地方保护主义的产物。上述两家公司的代理人认为，帝华公司获胜的重要原因是其注册地在江苏省，受到江苏省政府的刻意保护。

　　“我们市场开设的合同订购交易不是期货合约交易或者变相期货交易，而是一种大宗商品点子交易。”被告代理人认为，案发时候的2005年，我国执行的《期货交易管理暂行条例》中对变相期货没有明确定义，所以原告没有相应规范认定交易市场在组织变相期货。

　　2007年，国务院重新修订《期货交易管理条例》，明确规定任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时为参与加重交易的所有买方和卖方提供履约担保的；或是实行当时无负债结算制度和保证金制度、且保证金制度收取比例低于20%的，极为变相期货交易。

　　2005年案发时，嘉兴市场向会员收取的保证金比例仅为5%，完全符合变相期货特征。不过在被告代理人看来，即便按照新的《期货交易管理条例》，被蚕丝市场被认定为变相期货，也只需在商务部规定的期限内进行整改即可，不必为历史上曾经发生的交易承担责任。

　　事实上，在重新修订的《期货交易管理条例》颁布之前，由商务部管辖、地方政府支持的大宗商品电子交易市场多年来一直身处灰色的变相期货地带。业内人士告诉记者，这种打着电子交易旗号的市场实际上就是变相期货。“只要不出事，就没人会说什么。一旦出事，官司打起来往往旷日持久，因为地方政府牵扯在其中的利益太深了。”

　　昨天，浙江高院以不合法律规范为由，驳回大江南公司提出的全体法官回避申请，审判照常进行，法院将择期公布判决结果。

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　　“认定变相期货交易，不应受制于章程、制度的文字有无期货交易之名，而应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则，是否符合期货交易的基本特征。对于未获得中国证监会批准的情况下，为规避法律而以其他名称变相从事期货交易的非法经营行为，应认定为无效交易行为，并由责任方承担相应的法律责任。而且，在法律法规没有明确规定的前提下，人民法院对变相期货交易的认定不适用行政前置程序。”

　　——摘自《人民司法·案例研究》2009年6月《变相期货交易的认定及赔偿》