作者：何观舒：税务犯罪辩护律师.经济犯罪辩护律师、广强律师事务所刑事律师暨金牙大状税务犯罪辩护与研究中心秘书长

来源：金牙大状（ID：jydzlawyer）

逮捕是刑事诉讼中一种最严厉的强制措施，其性质是通过法律的强制力剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态。

而不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定，对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。在司法实务中，批捕率一直较高，检察机关存在着“构罪即捕”的情形，审查逮捕程序机械化、行政化，检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查，并未真正接触原始证据，也较少地听取辩护律师的意见，即对案件作出认定。而涉案行为人一旦被批捕，之后极有可能被起诉，且考虑到我国极低的无罪判决率，即使案件证据和事实的问题显而易见，涉案行为人也极有可能被定罪，极难获得彻底无罪的结果。反之，如果检察机关不予批准逮捕，那在审查起诉阶段检察机关作出不起诉决定就相对容易很多，即在进入审判阶段前就将案件无罪化处理，实现了实质的有效辩护。

本文研究骗取出口退税罪案件不予批准逮捕的情形，目的在于从办案机关对骗取出口退税罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形，特别是从无罪辩护的角度，重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形，为我们办理骗取出口退税罪案件如何阻击批捕，以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。

骗取出口退税罪案件不予批准逮捕的条件

那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的骗取出口退税罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?

根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理骗取出口退税罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为，行为人主观上不具有犯罪故意，也可能逃税的数额未达到本罪的立案标准，或者是主体不符合等;第二种是检察院认为证据不足，而不予批准逮捕。认定行为人构成某种犯罪的证据必须达到确实、充分的标准;第三种是检察院认为无逮捕必要，而不予批准逮捕。在此种情形下，犯罪人已经构成犯罪，但存在着某些特定情形，检察机关对案件进行审查，认为可以不逮捕的，从而作出不予批准逮捕的决定。

据此，不予批准逮捕适用事实上包括不构成犯罪不捕、证据不足不捕、有罪但无逮捕必要不捕三大类型。

骗取出口退税罪案件不予批准逮捕的十种情形

笔者将涉嫌骗取出口退税罪不予批准逮捕的情形分为三大类型共九种：

一、人民检察院认为不构成犯罪而不予批准逮捕的五种情形

（一）行为人没有实施“假报出口或者其他欺骗手段”的行为

骗取出口退税罪的客观行为方面表现为违反国家有关税收法律法规的规定，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的行为。

“假报出口”的行为可以分为：伪造或者签订虚假的买卖合同；以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证；虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票；其他虚构已税货物出口事实的行为。而“其他欺骗手段”是指除了“假报出口”以外的，为骗取国家出口退税款而实施的欺骗行为，具体包括：骗取出口货物退税资格的；将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的；虽有货物出口，但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素，骗取未实际纳税部分出口退税款的；以其他手段骗取出口退税款的。

上述以“假报出口”和“其他欺骗手段”骗取国家出口退税款的行为具有两个特征：一是违法性；二是欺骗性。

行为的违法性主要体现在违反《税收征收管理法》《增值税暂行条例》《消费税暂行条例》，以及国家税务总局等有关部门规章。就办理出口退税的内容来看，行为的违法性不仅包括实体违法，也包括程序违法。例如，未办理出口退税登记证的行为人，实际上出口了货物，也符合取得退税的资格条件，但在申请出口退税时伪造了出口退税登记证，这属于骗取国家出口退税款的行为，构成犯罪的，以骗取出口退税罪论处。因此，在办理出口退税之前，应办理相应的出口退税登记。

欺诈性，是骗取国家出口退税款的本质特征。具体表现在行为人不具有办理出口退税的条件；或者具有办理出口退税的条件，但实际上并未有货物出口，或者以少量货物、质量不合格货物出口的前提下，而采取虚构事实或隐瞒真相的手段使自己具备申请出口退税的条件，编造某种不存在的事实，达到骗取国家出口退税款的非法目的。

因此，检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合骗取出口退税罪的客观构成要件，若只是一般的个人失误行为，并不具有骗取国家出口退税款的目的，不属于骗取出口退税罪客的观构成要件，行为人不构成犯罪。在此情况下，检察院会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。

（二）行为人虽存在骗取出口退税款的客观行为，但并未达到刑事案件立案追诉标准

是否构成骗取出口退税罪，不仅需要行为人实施了假报出口或者其他欺骗手段骗取出口退税款的行为，而且还需造成危害结果才会构成骗取出口退税罪。根据《刑法》的规定，以假报出口或者其他欺骗手段骗取国家出口退税款，数额较大的才构成骗取出口退税罪。因此，对于具体骗取出口退税款的客观行为，但并未达到数额较大的定罪标准的，不构成犯罪，人民检察院应当作出不予批准逮捕的决定。

那么，数额较大的标准该如何界定呢？根据最高人民法院2002年9月17日公布的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：规定“骗取国家出口退税款５万元以上的，为刑法第二百零四条规定的‘数额较大’”。最高人民检察院、公安部公布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对此也作了规定，第六十条：“[骗取出口退税案(刑法第二百零四条第一款)]以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额在五万元以上的，应予立案追诉。”

（三）行为人主观上不具有骗取国家出口退税款的主观故意

骗取出口退税罪的主观方面表现为故意。虽然刑法并没有对骗取出口退税罪的主观目的作出明确的说明，但从其客观行为及性质来看，目的都是为了骗取国家出口退税，即行为人主观上都是具有骗取国家出口退税款为目的。例如，由于出口企业或者个人的过失，计算错误，导致出口退税管理机关多退税款的现象，则不能按骗取出口退税罪来处理，对于多退的税款，只能由税务机关责令这些企业退还。相反，对于故意以欺骗手段，骗取国家出口退税款，获取非法经济利益的，才可能构成本罪。

因此，对于主观上没有骗取国家出口退税款的目的，不应追究行为人的刑事责任，不构成骗取出口退税罪。辩护人为此类当事人辩护，在审查批捕环节应该尽力向检察机关释明此关键案情，争取促使检察机关认定当事人无罪而取得不予批准逮捕之效果。

（四）因侵害的犯罪对象不符合骗取出口退税罪而不予批准逮捕

出口退税是指在国际贸易中，基于税收公平原则和税收法定原则，国家对报关出口的货物退还其在国内各生产、流转环节的，按有关税法规定已缴纳的增值税和消费税。据此，骗取出口退税罪的骗取对象是以国家在出口环节应退还的在国内各生产、流转环节的增值税和消费税。可见，骗取出口退税罪的犯罪对象是增值税和消费税。骗取出口退税罪的犯罪对象的特殊性，决定了该罪犯罪构成的特殊性，也就是说，行为人骗取的对象如果不是以国内生产销售环节征收的增值税和消费税，而是其他税种，如营业税、关税。因骗取的对象不是国内生产销售环节征收的增值税和消费税，则不构成骗取出口退税罪，如构成其他犯罪，则按其他犯罪行为进行处理。

由于在此种情况下，不是构成此罪，既是构成彼罪，都会涉嫌犯罪问题。因此，需要准确把握，争取做到让检察院作出不予批准逮捕的决定。

二、人民检察院认为证据不符合逮捕条件(证据不足)而不予批准逮捕

无论是审查逮捕阶段，还是审查起诉、审判阶段，刑事诉讼活动都是以证据为中心而展开。对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“证据不符合逮捕条件”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条：“……对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，侦查机关需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。”

对于适用证据不足不予批准逮捕的决定有哪些，归纳起来有以下情形：指控犯罪的证据不充分；收集证据程序不合法，获得的证据有瑕疵；证明结论不能排除其他可能性；影响是否构罪的关键事实没有查清；主要证据之间存在矛盾；认定犯罪主观方面的证据不足等方面。

2010年08月25日最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条对此也作了规定：“具有以下情形之一的，不属于‘有证据证明有犯罪事实’：（一）证据所证明的事实不构成犯罪的；（二）仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其他证据印证的；（三）证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的；（四）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的；（五）没有直接证据，而间接证据不能相互印证的；（六）证明犯罪的证据中，对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后，其余的证据不足以证明有犯罪事实的；（七）现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的；（八）虽有证据证明发生了犯罪事实，但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的；（九）其他不能证明有犯罪事实的情形。”

另外，对于“事实不清、证据不足”还存在两种常见的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之；另一种系检察院认为当事人不构成犯罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。

三、人民检察院认为有罪但无逮捕必要而不予批准逮捕的四种情形

无逮捕必要是指犯罪嫌疑人、被告人在已构成犯罪的前提下，因符合某种情形，如符合取保候审或者监视居住条件，而使检察机关作出不予批准逮捕的决定。如果犯罪嫌疑人未构成犯罪，当然是不予批准逮捕。

《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条规定：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：(一) 属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的；(二) 主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；(三) 过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；(四) 因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；(五) 犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；(六) 犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；(七) 不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。

“对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或者监视居住。”

（一）符合取保候审的条件而不予批准逮捕

《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;
3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配；其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑第；3点主要是人道主义考虑。

若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。

（二）符合监视居住的条件而不予批准逮捕

监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。

对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：
1.患有严重疾病、生活不能自理的；
2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
3.系生活不能自理人的唯一扶养人；
4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的；
5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

（三）“不捕直诉”

不捕直诉，是指公安机关对于轻罪的犯罪嫌疑人不经提请批捕程序，采取取保候审或者监视居住措施后直接移送起诉，或者检察机关对公安机关提请批准逮捕的轻罪犯罪嫌疑人作出不予批准逮捕的决定，犯罪嫌疑人被取保候审或者监视居住后移送起诉的一种非羁押性诉讼活动。适用不捕直诉的案件，必须符合不捕直诉的适用条件。第一，必须犯罪事实清楚，对事实没有争议，证据确实、充分，适用法律无争议。其中，根据《刑事诉讼法》的规定，证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第二，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者单处罚金。第三，犯罪嫌疑人承认实施了被指控的犯罪，能够及时到案，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性。

在适用“不捕直诉”的情形下，很多当事人甚至是律师，在办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

（四）罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑具有相关情形的不予批准逮捕

根据《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第一百四十四条：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：

(一)属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；

(二)主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；

(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的;

(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；

(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的。