来源：企业之家、中国国际商会（ID：iccchina）

独立性or从属性

—从中国司法判例析保函性质

作者：蒋琪、金李 [1] 

在2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“ 《独立保函司法解释》”）实施以前，司法裁判观点认为独立保函只适用于涉外商事活动，国内保函的性质为从属于主合同项下的担保合同，由《担保法》界定和规制。 《独立保函司法解释》实施以后，为我国独立保函纠纷提供了法律依据，也结束了学术界和实务界对国内交易项下独立保函有效性的争论。为“问题少年”。[3] 因此，独立保函的开具条件、以及担保文本的内容和形式均有严格限制。

《独立保函司法解释》第三条明确规定了独立保函成立要件。但是，在我国司法实践中法院在独立性的认定上仍难达一致。[2]《独立保函司法解释》第三条规定保函具有下列情形之一的为独立保函：“（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”在司法实践中，由于担保文本用语的不同，文本起草人水平高低以及语言本身的模糊性，担保文本条文之间可能发生冲突，致使保函的性质难以确定。法官在审查保函性质时，审查的重点往往不一致。部分法官注重审查见索即付（单据条款）的表述 [4]；部分法官注重审查保函开立与基础合同的关系 [5]；部分法官则更加重视准据法的选择。[6] 《独立保函司法解释》实施以后，司法裁判文书网上发布的相关裁判文书共有62篇，其中关于保函属性争议的判例为22篇，认定为独立保函的有16篇，剩余6篇认定为从属性担保。

（一）独立性

独立保函是基于基础合同开具的，但一经开立便独立于基础合同项下法律关系，且不受基础合同项下抗辩权影响。独立保函是立足于基础交易之上，但又游离于基础合同关系之外的抽象保证。[7] 独立保函的基础特征是“先付款，后争议”，受益人无需举证基础合同存在违约行为，仅需提交保函项下单据便可得到索赔。独立保函的独立性是区别于从属性担保的最重要的特点，也更符合债权人的利益需求，故独立保函在商业实践领域被广泛的使用。对于担保人来说，将担保文本认定为从属性担保对其更加有利。因此，保函的性质通常是当事人争议的焦点。在司法实践中，由于担保文本用语的不同，语言本身的模糊性以及承办法官的自由裁量权，类似的文本表述可能导致不同保函性质的认定。

从上述案件可以看出在保函文本中出现类似于“如果基础合同项下保函申请人出现违约”等字样，在保函性质认定上极有可能出现争议。案例一和案例二的裁判思路截然不同，笔者更加认同武汉海事法院的裁判观点。独立性的特点正是独立保函制度设立的价值所在，该制度有利于商事领域贸易的发展，具备很高的商业价值。

（二）单据性

从司法文书裁判网上公布的案例来看，大部分的担保文本并未明确规定适用独立保函交易相关规则，但一定会载明付款条件，法官多倾向于以交付单据凭证为依据认定为独立保函。独立保函项下，单据化的权利凭证成为交易的客体，交易应当遵守单据交易的原则，即受益人仅需提交与保函约定的相符的文件，即可要求保证人履行付款义务。

在不同的保函中，所要求的单据也会有所不同，一般会要求受益人提供申请人违约的初步依据，例如在（2016）浙民终922号案件中,案涉保函载明受益人提交的索偿通知中需说明“受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告商签字”，受益人才有权从保函中扣除约定款项 [8] 。部分独立保函会要求受益人出具独立第三方出具的文件，例如在（2016）苏0582民初13596号案件中，《履约保函》要求的付款单据包括“合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿金额的法律文件” [9]，保函的属性为该案件争议焦点之一，最终法院将其认定为从属性担保。随着独立保函单据性地位的提高，付款条件日益简化。

说明：司法文书裁判网上载明的相关案例，仅有一起案件 [10] 在保函中均未载明适用《见索即付保函统一规则》，其他多以相符交单确定付款责任。

（三）责任方式

独立保函项下担保人进行赔付的义务是第一位的，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，仅承担相符交单的付款责任，即“先赔付，后争议”。独立保函担保人在付款后享有追偿权，但是如果债务人出现破产等其他因素会导致担保人的债权难以实现。从属性担保项下，担保人承担补充责任，且可以援引基础合同项下抗辩事项。从属性合同担保人的责任属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约且不承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。基础合约违约的认定较为复杂，不仅要依据基础合同的条款，还要参照实际的履行情况。从属性担保项下，当事人也可以约定由保证人与债务人对债务承担连带责任，在债务履行期届满债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。担保人在履行债务后享有追偿权。即使债权人有权直接要求担保人履行债务，但仍需证明债务人存在违约。

独立保函审查标准看似简单清晰，但是其涉及的法律问题十分复杂。保函的性质应当立足于文本本身，重视单据相符条款，清晰思考保函与基础交易援引条款的关系。《独立保函司法解释》的出台对独立保函在我国商事领域的发展有着重要的意义。但是对独立保函在司法审查标准上仍存在不足，有待更多司法案例的指引。

此文仅代表作者观点，文责自负。

[1]作者信息：蒋琪， 德衡律师集团 总裁；北京德和衡律师事务所 总所主任、高级合伙人。金李，北京德和衡律师事务所。

[2]最高人民法院（1998）经终字第184号；（2014）甘民二终字第231号。

[3]Bernard S. Wheble, Problem Children - Stand-by Letters of Credit and SimpleDemand Guarantees (1982), 24 Ariz. L. Rev. 301, 304.

[4]例如，在（2017）浙02民终2796号泰安和新精工科技有限公司、宁波金泰国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审案件判决书中，法官认为案涉担保文本载明的“本担保为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响。保证人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担连带责任”忽略了独立保函的单据性，因此为非独立保函（还综合了一些其他因素）。

[5]例如，在（2017）最高法民终647号大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书中，法官认为案涉保函载明的“如出现违约事项，开证行在收到受益人索偿通知后无条件支付款项”，是将违约作为保函索赔的条件，不符合“见索即付”的法律特征。

[6]刘斌：《独立担保的司法判断：困难与路径》，载《比较法研究》2014年第5期，第77页。

[7]李燕：《独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择》，载《政法论坛》2013年第31卷第4期，第131页。

[8]（2016）浙民终922号中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案。

[9]（2016）苏0582民初13596号衢州东港环保热电有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行保证合同纠纷案。

[10]（2017）最高法民再134号东方置业房地产有限公司、安徽省外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷再审案件。