来源：法律讲坛公众号

作者：李燚律师，中银（南京）律师事务所

　　这几年，全国各地商品类交易场所如雨后春笋、蓬勃发展，但过程中却又备受争议。主要原因在于大量的交易场所实际上并不以商品流通为主要目的，实为投机炒作平台，而大量的客户亏损和投诉的出现，使得该行业纠纷不断、官司不断，甚至部分案件最终演变成刑事案件。近年来，有部分案件以“诈骗罪”立案并最终判决，也有一些以“非法经营罪”立案并判决，另有一些立案后无法推进、无疾而终，甚至有一些案件公安立案后，检察院“不予起诉”。理论界和实务界对此并没有完全统一的认识，针对类似案件的不同法律定性，直接导致了实践中刑事处罚的重大差异。如果司法机关不能在法律适用上求得一致，必然导致个案处理上的严重失衡。笔者认为很有探讨和研究的必要。

　　[争议]

　　针对商品类交易场所相关人员涉嫌犯罪问题，到底是以“诈骗罪”定罪，还是以“非法经营罪”定罪，争议较大。包括实践中有案件公安阶段认定涉嫌“诈骗罪”，到了检察院则改为以“非法经营罪”提起公诉；还有案件一审判决被告人构成“诈骗罪”，二审却改判被告人构成“非法经营罪”。甚至于部分案件以“诈骗罪”立案，但检察院最终以“不予起诉”结案。

　　拒笔者不完全统计，法院以“诈骗罪”定罪、量刑的案件，相对处罚力度更大，被告人刑期也更长。

　　以“非法经营罪”定罪量刑的案件，相对来说刑期较短。通过最高法院的裁判文书网进行大数据初步统计，不考虑基层人民法院裁判的情况，仅中级人民法院裁判认定为“非法经营罪”，至少包括如下案件：浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06刑终388号刑事裁定书、浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03刑终957号刑事裁定书、福建省三明市中级人民法院(2014)三刑终字第174号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第16号刑事判决书、吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05刑终175号刑事裁定书、江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11刑终53号刑事判决书、山西省太原市中级人民法院（2014）并刑初字第34号刑事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第1318号刑事裁定书、浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06刑终362号刑事判决书、上海市第一中级人民法院（2016）沪01刑终2219号刑事裁定书、上海市第二中级人民法院（2015）沪二中刑终字第1055号刑事裁定书……

　　[案例]

　　经过检索，笔者找到以下两则典型案例，或许能给我们更多启发。

　　案例一：江苏省淮安市中级人民法院审理的(2016)苏08刑终258号案件中，一审判决认定：2013年12月，被告人刘国忠与叶某甲、叶某乙共同设立湖南国兴贵金属销售有限公司。在无经营期货资质的情况下，利用该公司“湖南国兴贵金属现货订购系统”推出五个白银交易品种供客户交易，根据国际市场白银价格，在系统内提出白银买卖报价，客户以该报价在系统内进行白银标准化合约交易，同时该系统实行保证金及强行平仓制度。客户进行每手交易时，湖南国兴公司收取手续费，并向发展客户的代理商支付佣金。自2013年12月至2014年6月期间，被告人刘国忠与叶某甲、叶某乙通过多家代理商、业务员发展客户在系统内进行白银标准化合约交易，并通过所挂靠支付平台累计接收客户入金8000余万元。一审法院认为，被告人刘国忠、叶某甲、叶某乙未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，并作出相应判决。二审维持原判。

　　上述案件，一审公安侦查阶段以“诈骗罪”立案和定性，检察院以“非法经营罪”提起公诉，一审法院犯处相关被告人均构成非法经营罪。二审刑事裁定书认定：原审被告人刘国忠、叶某甲、叶某乙未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。

　　案例二：浙江省绍兴市中级人民法院审理的（2016）浙06刑终362号案件中，一审判决认定：2014年7月，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海共同出资成立四方公司，四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。之后，四方公司成为湖南华夏有色金属交易市场有限公司的会员单位，成为宁夏蓝某大宗商品有限公司的代理商和会员单位。2014年11月，四被告人与他人签订保密协议，改变工资提成方式，使得客户的亏损与被告人ＸＸ等人收入直接挂钩。期间至2015年3月，被告人韦玮、姚国强等人明知四方公司与客户之间经济利益对立，仍予以隐瞒，并指使被告人ＸＸ等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人投资款。一审法院认为，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、ＸＸ、王博、刘文、苏秦志、邓联林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。

　　二审法院经审理认定：在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人ＸＸ、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林作为四方公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各原审被告人均属共同犯罪。

　　[研判]

　　针对商品类交易平台及参与主体的罪与非罪、此罪与彼罪问题，目前并无明确的刑法司法解释进行明确规制。

　　刑法理论为区分此罪与彼罪的界限所提出的观点，往往缺乏法律根据。如果为了所谓的区分此罪彼罪，而出现曲解和扩大构成要件的情况，那更加没有意义。妥当的做法应该是，不必讨论犯罪之间的界限，正确解释各种犯罪的构成要件，结合案件事实作出重罪和轻罪的判断，利用犯罪竞合理论，解决刑事裁判实际问题。张明楷教授认为，与其重视犯罪之间的界限，莫如注重犯罪之间的竞合。

　　笔者认为，实践中至少存在以下问题：

　　第一，前些年，针对一些公司和人员非法架设交易平台、虚构交易、人为控制交易、控制涨跌、人为修改数据、虚拟资金交易等行为，公检法部门进行了重点打击，认定构成“诈骗罪”，应没有争议。但近期似乎出现了扩大打击面、加大打击力度的倾向。实践中出现了大量“投诉”问题转变为诈骗刑事案件的趋势，这不得不引起相关部门的足够重视。

　　行业的不规范，使得实践中尤其是一些居间商及员工确实存在商业不诚信、虚假宣传、夸大宣传的问题，也存在不少代客理财、操作指导的违规甚至违法问题，但是如果不区分情况、不考虑案情，尤其对于一些诈骗行为不明确、主观恶意不深的参与者，如果一概通过刑事法律进行调整、以“诈骗罪”立案并进行最终裁判，将有违罪刑法定原则。

　　比如，笔者近期接触和办理的一些案件中，公安常会以“恶意反向喊单”来作为认定“诈骗”的一项主要理由，实际上不少交易市场的行情数据均来自国际市场（由第三方行情数据公司提供），一般情况下无法预测和操控，会员单位及居间商并不比客户享有更多的信息优势，在不考虑“人为修改和操纵数据”的情况下，相关被告人不存在故意提供反向行情的能力。故此，至少不应以“恶意反向喊单”作为认定构成诈骗罪的主要或唯一理由。

　　当然，在一些案件中，确实也出现了相关单位或个人操作行情数据的问题，这已经不是简单的违法行为，应归为犯罪范畴。比如，在南京亚太相关人员诈骗案中，浙江省绍兴市中级人民法院判决认定“相关被告提供抵顶资金和客户后台数据，代理商利用上述优势操控商品价格走势，故意先向投资者提供真实价格走势行情以吸引更多更大的投资，然后向特定客户提供反向价格行情致使投资者大量亏损，从中获取巨额非法利益。”

　　诈骗罪基本结构是：行为人虚构事实、隐瞒真相――被害人陷入错误认识――基于认识错误处分财产――行为人获得财产、被害人遭受财产损失。根据刑法理论，构成要件之间存有刑法上的因果关系，才能构成犯罪。因此，并非行为人“虚构事实”或者“隐瞒真相”就会必然导致他人遭受财产损失。

　　例如，公安机关认定犯罪嫌疑人“刻意隐瞒”现货交易过程中公司与客户的对赌关系以及高额手续费的事实，并以此认定成立诈骗罪中的“隐瞒真相”行为。实际上，稍微规范一点的商品类交易场所、会员单位或者居间商，都会与客户签订客户协议书及相关风险告知书，对于交易对手方问题、手续费问题都会有明确约定。当然，实践中也会存在部分客户没有签订客户协议书的情况，甚至于客户在大量的交易操作之后，仍然对于交易模式、交易规则和收费等知之甚少，存在被忽悠、被欺骗的情节。但不应简单的把“刻意隐瞒对赌关系”、“刻意隐瞒高额手续费”等作为类似案件的“范本性”的事实认定和追责依据，否则确实与事实不符，也有违刑事诉讼的严肃性。

　　我们认为，清理整顿各类交易场所部际联席会议已经就商品类交易的清理整顿问题指明了方向，对于其中涉嫌赌博、涉嫌诈骗、涉嫌非法经营、涉嫌非法吸收公众存款、涉嫌组织领导传销活动等活动应严厉打击，但对于仅仅是违法、违规的相关交易场所、单位及个人，不应不问青红皂白、“一刀切”的认定诈骗来加以解决，各种处理必须严格在法律的框架内进行，罪刑法定原则是必须坚守的底线。

　　第二，针对商品类交易场所相关人员涉嫌犯罪问题，如果认定构成“非法经营罪 ”，适用的是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）款的规定，即：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成“非法经营罪”。

　　例如，最高人民法院主编的《刑事审判参考》刊载的第1021号指导性案例中，二审法院裁定认为：“从查明的事实来看，上诉人钟某未经国家有关部门许可而从事黄金业务属不争之事实，至于其是独立开发黄金业务交易系统还是代理他人之交易系统，是收取佣金还是自行掌控交易资金，均不影响其非法经营罪之成立”。

　　问题在于，在相关商品类交易场所进行的交易是否属于严格意义上的“期货交易”？相关居间商所从事的居间业务是否属于严格意义上的“期货经纪业务”？甚至全国各地不少法院的民事判决认定相关交易行为不属于“期货交易”。

　　例如，江苏省南京中院（2016）苏01民终645号民事判决书认定：《期货交易管理条例》规定设立期货交易所由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。同时，案涉交易模式中的交易价系交易K线中的报出价，该报价并非交易方通过竞价形成的价格，即报出价的形成机制与案涉交易方无关，不符合集中交易价格形成机制的特征。

　　相关民事、刑事案件裁判之间的相互冲突也着实令人无所适从。目前在刑事领域，以非法经营罪定性的案件，有的会以各地证监局或人民银行的认定意见为裁判依据，有的则依据期货交易相关特征进行认定。例如上海一中院在（2016）沪01刑终2219号案件中，认为“本案所涉外汇、贵金属等保证金交易是否属于期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征……从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴……应认定为实施了非法经营期货的行为”。

　　不过，有观点认为对“期货交易”的扩大解释，仅以符合期货交易的部分特征而推定构成期货交易，是缺乏法律依据的，尤其是在刑事领域。也就是说，定类似案件“非法经营罪”实际违背了罪刑法定的原则。

　　最高人民法院（2015）民申字第2989号案件中，最高法院再审驳回当事人再审申请，裁定认为：本案合同约定的是贵金属现货交易和现货延期交易，不属于期货交易，不适用《期货交易管理条例》。甘肃高院作为二审法院，判决认定：天津贵金属交易所有限公司的交易范围是贵金属现货及现货延期交收交易业务，显然与期货交易所中交易的“期货”并不相同，且刘XX未能提供证据证明天津贵金属交易所有限公司属于中国证券监督管理委员会批准的开展期货交易的期货交易所，故镁富公司不属于期货公司，对上诉人刘XX的该理由本院不予采信。

　　但是实践中，如果相关证据无法认定构成“诈骗罪”的情况下，似乎也只有“依靠”非法经营罪来处理，因为没有其他更合适的罪名来套用，立案后无罪放人的情况似乎并不多见。正如《人民的名义》里面的一句台词：那么多筐，总有一筐把你装进去。不过，实践中还是有例外情况，比如笔者接触了某案件中，交易场所的会员单位十余人被市公安局以“诈骗罪”立案，之后移送市级检察院审查起诉，检察院以诈骗事实不清、证据不足为由，十余人全部“不予起诉”。

　　第三，关于相关交易模式的定性，到底是不是期货交易，还是非法期货交易，亦或是类期货交易，相关规范性文件、各地司法裁判、地方性法规都有不同的意见，实践中存在争议。近期，中国证监会清整联办[2017]31号文对于商品类交易场所进行了界定：分散式柜台交易是指交易场所以做市商的模式组织交易活动，即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易，本质上是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利。此模式一般为杠杆交易，合约具有标准化特征。

　　证监会上述文件同时认定：分散式柜台交易模式违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）关于不得采取做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易等规定。此外，其具备《期货交易管理条例》中“采用公开的集中交易方式以期货合约为交易标的”的期货交易特征，涉嫌非法期货交易。

　　但是，上述证监会文件毕竟不是刑法司法解释，更不属于法律，所以无法做出相关行为是否构成“非法经营罪”的判断和认定，“涉嫌非法期货交易”的表述也有多种解读。笔者认为，如果仅以该文件来认定相关商品类交易场所有关单位或个人构成“非法经营罪”，也有违刑法罪刑法定原则--法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。即：犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

　　实践中的各种乱象，有待于相关部门尽快出台司法解释加以规制，以使得司法裁判更加有理、有据、有节，以尽量避免同案不同判的情况发生。