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2016年7月11日最高人民法院审判委员会第1688次会议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，该规定已经于2016年11月18日颁布，自2016年12月1日起施行。该规定作为中国第一部关于独立保函案件的司法解释，其颁布对实务中相关问题的提供了相应指导。履约保函涉及的可探究点可谓方方面面，本文仅就履约保函的争议解决方式从法院的以往处理经验出发进行介绍。

一、履约保函的定义

履约保函是银行应申请人的要求，向收益人开立的保证申请人履约某项合同项下义务的书面保证文件。在工程承包、物资采购等项目中，业主或买方为避免承包方或供货方不履行合同义务而给自身造成损失，通常都要求承包方或供货方缴纳履约保证金，以制约对方行为。履约保函是现金保证金的一种良好的替代形式。

二、保函未约定争议解决方式，是否适用主合同的争议解决方式？

 (一)独立保函的处理方式。目前新出台的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条 受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

   独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

（二）非独立保函的处理方式。上述规定是针对独立保函的争议解决方式，即管辖不受基础交易合同争议解决方式的限制。但如果保函未承认其独立性即保函中往往出现这样的字眼的情况下比如“本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”，此时的保函往往会被认定为担保合同。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。若主合同约定争议解决方式为仲裁，保证合同未约定，此时的保函纠纷争议的解决方式仍是不适用主合同约定的仲裁解决方式。《仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。该法第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。《民事诉讼法》第一百一十一条规定，依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。下面最高法的案例也能看出最高法对于此种情形下的态度：惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案（（2001）民二终字第177号），最高人民法院认为：本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系。纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系，不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。纬通公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳回纬通公司的起诉，依法应予纠正。故即使主合同约定了纠纷解决方式为仲裁，保函中未约定纠纷解决方式，也不适用主合同约定的纠纷解决方式。

另外，若主合同约定了仲裁条款，保证合同未约定，债权人就主合同申请仲裁并在裁决作出后可就保证合同纠纷单独起诉。中国工商银行高密市支行与山东省高密合成纤维总厂、华和国际租赁有限公司租赁合同纠纷执行案，1986年，租赁公司与纤维厂签订融资租赁合同，银行提供担保，约定“在纤维厂无力还款时，于逾期10日内代纤维厂承担还款义务”。因租赁合同约定了仲裁条款，保证合同未约定仲裁条款，1997年，租赁公司在纤维厂无力履行债务时，起诉银行承担保证责任。法院发现仲裁条款后裁定中止诉讼。1998年11月，仲裁委员会就租赁公司与纤维厂债务作出裁决后，法院恢复诉讼，并于1999年4月作出一审判决，判令银行承担清偿责任。2000年9月，最高人民法院终审维持原判。2001年2月，租赁公司申请执行。

法院认为：①银行为纤维厂和租赁公司所作担保未约定仲裁条款，故仲裁委作出仲裁裁决后，纤维厂要求确认保证范围和性质不属于仲裁协议范围。银行非仲裁协议主体，保证事宜不属仲裁管辖。②本案仲裁只是诉讼中一个环节，不能将其作为一个孤立的仲裁案件对待。法院对租赁公司提起的保证合同纠纷案件立案审理正确，不能将仲裁裁决作出之日作为申请执行的期限开始计算之日。③因保证合同作为独立的法律关系，依最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定，本案可立案执行。故主合同约定了仲裁条款，一般保证合同未约定仲裁条款，债权人就主合同申请仲裁并在仲裁裁决作出后可就保证合同纠纷单独起诉，仲裁裁决作出之日不能作为要求保证人承担保证责任的申请执行期限计算起始日。

小结：通过上面的案例可知，若主合同约定争议解决方式为仲裁，即使保证合同未约定，此时的保函纠纷争议的解决方式仍是不适用主合同约定的仲裁解决方式。且主合同约定了仲裁条款，一般保证合同未约定仲裁条款，债权人就主合同申请仲裁并在仲裁裁决作出后可就保证合同纠纷单独起诉。