此文发表于《海外投资与出口信贷》2015年第2期；其实完成于2014年10月份国庆节。根据这些年来的国际项目投融资经验，我从法律角度，佟刚从银行角度共同探讨中国企业的海外项目的“突破性”模式。由于杂志篇幅限制，原内容被压缩一半。在国内PPP如火如荼的今天，还有一带一路的大战略背景下，希望能抛砖引玉，共同探讨出更好的模式。

随着中国“走出去”战略的进一步推广与深化，中国的海外工程承包业务品种已经从单纯的FIDIC红皮书下的DBB、EPC（甚至EPC+Financing）模式发展到了EPC + Financing + Investment，BOT和PPP模式。这十几年来，国家支持中国承包商“走出去”的成本比较高，基本是以国有金融资本提供融资为基础的EPC + Financing模式。尽管这种模式极大地带动了工程承包规模和国内制造业的出口，但承包商仅关注EPC项目完工交接，项目债务风险将由中国政府承担。如何既能降低我国国有金融资本风险，同时降低东道国主权外债风险，又保持中国海外工程承包持续稳定发展，将中国承包商的利润链延长，是当下需要思考和探讨的课题。

考虑到中国未来战略以及在国际角色，并结合到中国国有金融债权风险、东道国外债风险与中国大型企业未来在国际工程承包及投融资领域的长远发展，笔者认为，中国工程承包企业应该逐渐放弃传统的工程承包思维模式，结合中国的“走出去”战略和项目投融资优势，将政府与社会资本合作供给公共产品和服务的PPP项目模式作为主要发展方向。

本文以海外工程承包如何升级为PPP模式为切入点，首先分析了主要参与者参与PPP模式的利益点；其次从法律风险控制角度分析了如何减少PPP模式风险；最后分析了我国出口信贷结合PPP模式的操作方式。

一、PPP的定义及现状

（一）传统定义

PPP（Private Public Partnership）一般指政府与私人组织之间，为了合作建设城市基础设施项目，或是为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础形成一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同来明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成，最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。一般适用于需求较稳定、长期合同关系较清楚的项目。

（二）PPP项目基本模型

狭义上的PPP项目是指政府与私人部门组成特殊目的机构(SPV)，引入社会资本，共同设计开发、共同承担风险、全过程合作，期满后再移交给政府的公共服务开发运营方式。

以上两张图片是两种国际上PPP模式，结构相似，但有两点区别：

1. PPP项目公司股东不同：在第一张图片里，与外国投资者（我国承包商）共同设立项目公司（以下简称SPV）的是东道国政府或政府指定的公司；由东道国政府授予特许权，这种股权结构比较普遍，也比较典型。但在第二张图片里，与外国投资者（我国承包商）共同设立SPV的可能是政府公司，也可能是任何私营公司，也由东道国政府授予特许权。

2.政府补贴不同：在第一张图片里，东道国政府对PPP项目没有财政补贴。由于东道国政府或政府指定的公司为PPP项目股东之一，直接参与了PPP项目设计、建设、采购、调试、管理、维护与运营，所以一般不再有更多的监督和监管。但在第二张图片里，由于东道国政府或政府指定的公司不是SPV的股东，而且政府对SPV给予一定数额的财政补贴，不参与到PPP项目的事务，但会加大对PPP项目的每一个环节的监管，特别是对PPP项目公司运营后的财务监督、价格监督、甚至利润监督。

以上两种PPP项目基本类型没有优劣之分，只是东道国政府需按照本国实际情况确定何种模型比较符合自身需要。

（三）PPP与BOT的区别

尽管PPP项目和BOT项目都从政府获得特许权，但从实践和法律角度看PPP项目和BOT项目还是存在较大差异。

首先，从项目运营的目的和导向看，PPP定位于“公私合营”的方向，政府以公共利益为导向、以获取高质量的服务和产品为目的，参与项目的设计、建设、运营和管理较多；而BOT侧重于投资人掌控项目的设计、建设、运营和管理，以项目的盈利为导向，并在特许期限过后政府接受项目所有权，以继续运营为目的。

其次，从项目公司的股权结构看，政府一般在SPV中有直接的股东权益，以政府或者政府指定的公司入股项目公司；或者，政府在PPP项目中没有直接的权益，而是采取给予项目资金补贴的形式存在，但深度参与项目的设计、建设、运营和管理，控制项目的利润以最大功能地实现公共利益，并进行严格的监督和管理。而BOT的SPV中通常没有政府的权益，而是由发起人组成，即Private Company。两者的区别如下图：

（四）从我国承包商海外承包工程情况看PPP的现状

我国承包商在承建国际工程项目方面有较长的历史，最早以援外的形式“走出去”；在2006年以前，我国的承包商多以设计-招标-建设（DBB）模式为主，此后迅速升级为设计-采购-施工（EPC）模式，且逐渐普及。随着国家金融资本的支持，EPC+协助融资模式逐渐成为主流；特别是在2009年以后，随着中国工程企业经验和管理标准的提升，以EPC+协助融资+承包商入股、BOT和PPP为基本项目类型的投融资项目逐渐增加，并呈现了从东南亚区域向非洲、中南美洲区域扩展的趋势。

尽管我国工程企业在过去十几年里取得了诸多成绩，但以国家金融资本提供主权贷款结合EPC方式续做海外工程的模式未来将存在多种限制，包括但不限于：我国出口信贷机构承担着西方各种不公指责，承担着国有金融资本的安全压力；东道国主权贷款带来日益沉重的外债压力，既形成扩大主权借贷的瓶颈，又危害现有债权的安全；EPC承包商难以真正成为项目的利益相关体，精力集中在项目移交之前，没有深度开发并真正融入东道国市场的压力和动力。

二、如何结合相关主体利益推广国际PPP模式

（一）PPP与东道国政府利益的结合

PPP模式将吸引一定的社会资本参与，在减少政府财政压力、降低主权贷款带来的外债风险的基础上促进东道国公共产品和服务、基础设施的快速发展，最终实现提供更好的产品和服务、降低产品和服务成本、增加公共福利的目的。不但如此，由于东道国政府在项目建造阶段不提供资助，成本超支、延误等风险均由私营资本承担，PPP模式便于东道国政府进行总体成本核算和减少建设风险。

在PPP项目中东道国政府不仅发放特许经营权，而且多以SPV的股东身份参与其中，对于PPP项目的关注度高于一般其他项目。为实现前述利益结合，东道国对PPP项目的主要关注点包括但不限于：

在东道国投资法方面，关注如何在吸引外资和外资准入限制中寻求合理的平衡；在东道国财税法方面，关注出台何种东道国能够承受的机制以鼓励私有资本参与东道国建设；在东道国项目监管方面，关注如何确定清晰的监管边界、提高自身监管效率[3]；在与私人投资者的合同关系方面，关注如何提高项目建设和未来营运的效率与性价比，如何吸引东道国尚未掌握的技术、革新与Know-How，如何与私人投资者明确有效的奖惩机制。东道国还应主动关注并做好PPP相关的财税补贴工作。

（二）PPP与我国政府利益的结合

我国国内名义上的PPP历史可以溯及到1995年国家计委批准的试点。在政府投资冲动和缺乏法规监管的环境下，近年来国内的PPP模式多演变为BT模式，即政府融资平台为基层政府高杠杆融资以回购项目；该模式带来巨大的地方债风险，难以称为真正的公私合营。在十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础建设投资和营运”的改革方向后，财政部和发改委发力引导用真正的PPP模式进行国内基础设施建设。但与国内PPP的火热状况相比，虽经商务部、对外承包商会多年宣传推广，我国参与的境外PPP项目远远低于期望。

实际上国际PPP模式符合我国政府“走出去”政策的发展方向。首先，从引入私人资本参与、有效减少东道国外债角度看，PPP将增加东道国的债务可持续性，升级我国走出去资金的当地效用。其次，我国政府对外软贷款已经发展到一定规模和阶段，发挥PPP模式的杠杆效应将进一步扩大我国输出资金的政治经济影响力，同时带动我国国内商业资本、民营资本通过参与PPP模式的不同资本需求实现出海，达到对外投资的多元化。再次，PPP模式使我国离岸EPC承包走人的模式转向在岸长期运营发展，又引入了当地资本参与，这种做法将有效反击西方对我国海外工程和资源模式的不实指责。

针对国内PPP火热、走出去PPP叫卖不叫座的现实，相关主管部门应当提供海外PPP模式的专项法律法规优惠政策、支持性的财税政策和资金安排。

（三）PPP与项目发起人利益的结合

东道国政府或政府指定的机构、项目承包商及其上下游关联企业、多种类型私人股权投资资本均可能成为SPV发起人。

对于不包括东道国政府的PPP项目发起人而言，东道国政府推出的PPP项目是否具有吸引力取决于以下因素，包括但不限于：项目整体风险的合理分担安排、项目自身盈利能力、项目性能与生产能力、产品或服务在东道国定价问题、融资成本、项目建设完工时间及政局的稳定性等因素。我国承包商及其关联企业、背后通过卖方信贷提供资金支持的我国银行，以及专业股权投资部门共同构成了PPP下私营部分的发起人。私营部分发起人关心的是如何以合理的风险分配方式与东道国公共部门共担风险，通过PPP项目实现的业绩如何获得后续回报收回投资成本。私营部门发起人应当根据前述两个核心问题，合理设计PPP结构，进行行业诊断。

（四）PPP与我国金融机构利益的结合

首先，PPP模式在降低东道国主权债务压力、降低债权人风险方面符合国有银行利益，同时该模式引入了社会资本作为贷款银行和东道国政府之间的缓冲带。其次，PPP模式增加了国有金融资本支持东道国项目的参与方式，该模式将引导我国金融资本按风险偏好、金融机构服务特长分层为主权贷款、公司融资、股权投资、投资保险等多种形式。比如，同一金融机构的不同部门提供不同融资工具，在PPP项目中通过不同身份获得的信息可以共享，更全面掌握项目的风险信息，出现意外情况可以内部协调处理机制。

以下几点是金融机构在评价一个项目是否具有融资性时重点考虑的因素：项目盈利能力、项目政治风险、项目融资担保方式、项目承包商及项目运营商能力等。

目前尚有诸多因素影响国有金融机构参与海外PPP融资。首先是对资金成本的依赖：国内金融机构习惯于高净息差的贷款环境、国内项目对融资需求大，因此没有动力与境外利率较低的资本进行国际PPP融资竞争[4]。其次是对传统主权担保方式的依赖：在国有金融机构现有融资风险控制力下，难以寻找境外PPP的有效担保方式，而强求东道国提供全程无缝的主权担保并非PPP模式本意；仅依赖当地合同权益转让、不动产抵押等方式，既实现困难、又难以足额覆盖整个贷款。再次是国际法律环境适应力不强：东道国法律环境复杂多变，对金融机构的法律尽职调查提出了全新的要求。第四是习惯了只与本国承包商打交道：缺少与多变灵活的PPP私人投资者的沟通、合作、纠纷处理经验。

因此，国有金融机构参与PPP将是倒逼自身国际化的有效途径。

（五）PPP与我国承包商利益的结合

我国承包商目前海外承包的方式为利用我国金融机构向东道国提供的主权贷款优势进行投标、议标或竞争性谈判，完成EPC承建后交付东道国。未来东道国的还款风险由我国国有金融资本承担。从承包商长远利益讲，此承包模式的利益链过短、融入当地的力度不够。

可以理解我国承包企业对非洲、南美、中亚等第三世界国家投资营运的动力和信心不足。其中有市场环境恶劣、风险管理难度大、投资大、回报周期长、合同机制复杂、当地合规风险大、与当地业主社区沟通难度大等外部困难，也有现行国企考核机制不配套的内部因素。某种程度上甚至是主权贷款+EPC的国有金融资本“惯”出的缺少压力和动力的承包企业毛病。

我国政府和金融机构应当考虑如何引导承包商逐步介入并乐于接受PPP模式，即引导承包商或其关联企业参与PPP项目股权投资、进而参与项目的长期运营。近年兴起的SOT(Subsidize in Building, Operate and Transfer)方式值得我国官方向承包商推广。即将PPP项目细分为公益性部分和营利性部分：公益性部分由东道国政府申请我国优惠性贷款或出口买方信贷资金进行；营利性部分由我国银行通过公司融资支持我国承包商（或其关联企业）与东道国政府（或指定机构）成立SOT项目公司进行。在项目完成后，鉴于公益部分与营利部分的不可分性，由东道国政府将公益部分租赁给SOT项目公司经营，并授予项目公司一定年限的特许经营权。东道国政府通过从SOT项目公司收取租金和特许经营费偿还主权贷款，私人部门通过整体运营项目收回投资。

整体讲，PPP模式相比现行EPC承包模式对我国金融资本、东道国政府、我国承包商三方均为有利。东道国政府和我国金融资本相对利多，同时将我国承包商推向了压力的前台；对我国承包商来说，更多的挑战与延长的利益链共存。毕竟在优惠性国有金融资本支持多年后，我国承包商逐渐成长壮大，应当具有支持我国“走出去”战略转型和协助东道国突破债务瓶颈的反作用力了。

三、PPP的法律风险控制

我国承包商及其关联企业如果投资参与东道国的PPP项目，需要充分关注以下法律风险控制

点。

（一）东道国的法律风险控制

在所有PPP项目中，东道国中央政府及地方政府的法律、法则、法令、规则对项目都起着关键性的规范作用。需要私营部门和金融机构关注的法律要点包括但不限于：东道国内采购的法规约束、第三方质疑的法律依据、官方机构越权行为、东道国公司法、有关外资投资限制和当地成分要求的投资法律、证照与许可法规及政策、物权法和担保法、有关政府支持和承诺的法规及政策、主权豁免法律规定、执行担保与破产法律规定、货币及外汇法律规定、劳动法、税收法律、环保法、适用法律选择以及争议解决方面。

（二）利用相关双边或多边法律文件进行风险控制

1.双边投资保护协定

双边投资协定(BIT)不仅可以有效保护跨境投资者权益，同时也为东道国创设了良好的投资环境，以承诺保护投资的形式吸引外资的投入。约定必须信守已成为各国普遍接受的国际法原则，因而双边投资协定在国际上对缔约国具有强有力的法律拘束力。若当事国一方不遵守条约义务，就会产生国家责任。所以，双边投资协定已为许多国家广泛采用，成为保护投资的最为重要的国际法制度。我国亦不例外。　

2.多边机构风险减少机制

在保护PPP国际投资方面，IBRD[5]、IDA[6]、MIGA[7]和ICSID[8]等多边机构发挥着无可替代的高效作用。

（三）合同管理

发起人应当有专业合同管理团队，处理合资、服务、管理、委托经营或租赁、特许权、信贷、担保等合同的管理问题。合同有效性、合同权益转让担保的有效性之外，发起人的合同管理能力、与东道国机构的合同协调能力都应成为贷款银行尽职调查的内容。

（四）融资担保方式

常见的国际PPP担保方式包括：完工担保、东道国财税优惠的承诺函/宽慰函、产品或服务销售权益转让、不动产抵押、SPV股权质押、特许经营权抵押等。担保方式的法律适用、有效性、实现方式、实际效用都是需要发起人和贷款银行进行详尽的尽职调查。

（五）运营中对价格的监管

PPP项目成果运营的核心是提供的产品及服务的合理价格，这是东道国、私营部分、融资机构共同关注的。东道国的价格主管机构将决定价格是否能在东道国提供福利、私营部分获得收益、融资机构保证贷款安全的价值选择中达到平衡。因此私营部分的营运人需要从合同条款、东道国价格监管法律机制等角度提前着手规避相关法律风险。

（六）我国出口信贷的法律规制与东道国PPP招投标机制的协调

东道国通过本国法律规定的招投标程序遴选PPP私营合作机构，招标文件对我国企业的参与方式、行动时点、资金确定性都提出了相关要求。PPP模式如果意图使用我国出口买方信贷、两优贷款，将面临我国相关法律机制的规制，如数额以上出口信贷的国务院部际协调机制、优惠贷款下的招投标机制等。实务中如何协调、符合两个法域的法律规制，值得关注。

四、PPP模式与出口买方信贷融资结合方式的探讨

国有银行向中国公司及其境外子公司提供出口卖方信贷叙做境外PPP项目案例众多、模式成熟。因此本文主要探讨的广义的出口买方信贷（包括自营出口买方信贷、两优贷款）与境外PPP融资的结合方式。

出口买方信贷下的传统模式存在与境外PPP结合的一定障碍。首先，如果采用SPV借款+东道国主权担保的方式，将有违东道国PPP公私合营共担风险、摆脱公共财政担保的初衷。其次，如果采取我国传统的两优贷款直贷中资企业的方式，且不论需要配套制度的突破，中资企业的直接负债将更加降低其参与海外PPP的热情。

国有金融资本提供的出口买方信贷似可以通过以下方式与PPP模式相结合。

（一）SOT模式

如前文所述，SOT模式下PPP项目被分为公益部分和营利部分。东道国利用主权贷款（出口买方信贷或两优贷款）完成公益部分建设，即经济效益较差但投资较大的配套工程。营利性部分由我国承包商（或其关联企业）与东道国政府（或政府指定的业主机构）成立SOT项目公司进行。在成立合资SOT项目公司过程中，我国银行可以通过出口卖方信贷或公司融资方式支持我国承包商或其关联公司，通过主权贷款形式支持东道国政府或其指定的业主机构。东道国政府通过租赁或特许经营方式将公益部分交由SOT项目公司使用，同时从SOT项目公司收取租金和特许经营费以偿还主权贷款，不足额部分通过财政预算偿还。私人部门通过整体运营项目收回投资。

从本质上分析SOT方式，公益部分由东道国少量配套资金加大量我国主权贷款完成建设；之后公益部分还款首先依赖营利部分（SOT项目公司）上缴的租金或特许经营费。因此如何准确估算营利部分全部收入额、如何监管和细分营利部分的收入的”cash waterfall”将成为SOT模式成败的关键。私营参与者与东道国政府约定在现金流总量出现问题时的应急分配机制尤为重要。

（二）EPC+协助融资+承包商入股模式

此模式下，东道国政府或政府指定的业主机构与我国承包商或其关联企业成立SPV合资公司。东道国政府主权贷款或政府指定的业主机构在主权担保下举借买方信贷，之后东道国政府或政府指定的业主机构按其在SPV中的股权比例[9]，向SPV注资或股东贷款，即“协助融资（Financing）”部分。

我国承包商及其关联企业参与的私营部分由出口卖方信贷解决，按私营部分在SPV中的股权比例，向SPV注资或股东贷款，即“承包商入股（Equity）”部分。

承包商利用其在SPV合资公司的股东地位，以及未来进一步融资中国金融支持的优势地位，获得PPP项目的EPC承包资格，即“EPC”部分。

EPC + Financing + Equity模式，一方面是符合中国“走出去”政策、又可获得工程承包权、还可以真正地延长承包商海外业务利润链的一种投资模式；另一方面也可以视为以工程承包为切入点，结合出口信贷进行了细化的PPP项目模式。

在EPC+协助融资+承包商入股模式推广初期，为了给我国承包商适应时间，建议我国承包商及其关联企业选择成为SPV的少数股东，以小比例投资带动工程承包。在EPC + Financing + Equity的模式下，中国承包商既是投资者又是承包商，因此需要注意两个方面：既要注意一个主体两种角色下的利益冲突，又要注意如何在东道国SPV中保护自身股东权益。

五、结论

总体讲，推广海外PPP模式符合我国目前的“走出去”的战略，有利于我国国有金融资本利用私营资本进一步支持我国政治外交。有利于我国金融资本根据自身风险偏好，分层支持海外PPP模式，实现同一金融机构下不同性质贷款品种共享项目信息、利益一体化。有利于推动我国海外承包商真正融入东道国环境、提升国际化、延长海外项目利益链条，实现我国海外工程承包模式的升级换代。

[1]德恒律师事务所高级合伙人

[2]进出口银行东南非代表处

[3]如未来运营中商品与服务的价格监管程度。

[4]国有商业银行在项目东道国的子行因为业务指标除外。

[5]国际复兴开发银行

[6]国际开发协会

[7]多边担保机构

[8]解决投资争端国际中心

[9]当然此处东道国政府或政府指定的业主机构向SPV注资或股东贷款的比例可能不同于其在SPV所占的股权比例。