【导读】 随着经济全球化的发展，国际商业保理发展迅猛，已成为全球重要的国际结算方式之一。本文着眼于国际贸易的特殊性、国际保理的性质和应收账款债权的特点，分析了国际保理实践中的八大风险以及风险的产生原因，对保理商制订风险控制方案有很大借鉴意义。

我国商业银行开展国际保理业务步子必须加快，但是如何充分识别国际保理业务中潜在的风险则是摆在每个商业银行面前的重大课题。由于国际保理业务中转让的应收账款债权的特殊性，以及国际保理业务参与者之间复杂的权利义务关系，加上涉及多个国家和地区的法律规范，使得在出口商与保理商签订保理合同转让应收账款所有权后，由于种种因素使得保理商未能取得应收账款的风险。

产生该种风险的具体原因是多种多样的，如国际贸易中各国法律对债权转让制度存在不同规定，又如进口商丧失了或者根本就无偿还债务能力等等。

但是，从根本上看产生的原因在于如下两个方面：第一，是由国际贸易和信用贸易的特点所决定的。在国际贸易中，由于出口商和进口商双方所在国内法对经济贸易制度的规定可能存在差异，对进出口资格审查制度可能有所不同等等，从而产生了国际贸易的风险。而且如今国际贸易大多是信用贸易而非现金小额交易，进口商的信用如何评价也是产生风险与否的原因。第二，是由国际保理业务本身的性质所决定的。出口商在签订保理合同转让了应收账款所有权给保理商后，出口商的债权得以实现，而保理商则承继了风险。

我们认为，对银行保理商而言，国际保理业务主要面临两方面的风险：进口商信用风险和出口商信用风险。保理商买断出口商应收账款，便成为货款债权人，同时也承担了原先由出口商承担的应收账款难以收回的风险。具体说来有以下几个方面：

1、应收账款债权的可转让性风险

在国际保理实践中，可能影响应收账款可转让的情形主要有两种：

首先，销售合同中的禁止转让条款。在国际贸易中，由于种种原因，出口商与买方的买卖合同中可能规定了禁止转让合同权利的条款。在此情形下，关于保理商能否受让出口商对买方的应收账款这一问题，不同国家的法律有不同的规定。美国《统一商法典》9-318条明确指出，“债务人不能阻止应收账款的转让，因为债务人和转让人在基础合同中所作的禁止转让条款是无效的”，法国法典也有类似的规定。

而绝大多数国家遵循意思自治的原则，认为禁止转让条款对保理商是有效的，并且明确将合同当事人约定禁止转让的事项列入“不得让与之债权”的范围，如德国、瑞士、中国等。但是，从保护受让人的利益考虑，这些国家对禁止转让的条款的效力亦加以一定的限制。如《德国法典》认为，禁止转让条款虽然有效，但不能以之对抗善意不知情的第三人。

在国际商事惯例方面，《国际保理公约》第6条采取了折衷的规定，《国际贸易中应收账款转让公约》第9条规定，“尽管初始转让人或任何后继转让人与债务人或任何后继受让人之间的任何协议以任何方式限制转让人转让其应收款的权利，应收款的转让具有效力”。因此，银行在办理国际保理业务时，若销售合同中订立有禁止转让条款，应特别注意销售合同所使用的法律以判定该应收账款债权的影响。

其次，将来应收账款的可转让性。在国际保理业务中，有时保理商通过综合授信的方式规定了出口商一定时期内的信用额度，而出口商应将在此额度内产生的应收账款转让给保理商在此情形下，有些应收账款在保理协议订立时尚不存在，即保理协议订立时产生这些应收账款的销售合同尚未达成，这些应收账款就被称为将来应收账款。

为适应商业发展需要，多数国家在立法上对将来之债权让与之效力做出了肯定的规定，在国际商事惯例方面，《国际保理》公约第五条亦确认了保理业务中将来应收账款转让的有效性但是，将来债权毕竟是转让当时并不存在的权利，其将来的发生与否具有很大的不确定性，为维系债权制度的安全，允许将来债权转让的国家都在这一问题上采取了相应的限制性规定。

遗憾的是，我国《合同法》对将来债权的让与性问题未做出明确规定。但是，中国银行制定的出口保理协议样本第二条第四款规定，正式信用额度：是进口保理商为特定债务人核定的信用销售额度。卖方在额度内以信用销售方式向债务人销售货物所产生的信用风险由进口保理商承担。该额度可以是一个可循环使用的信用额度，也可以是针对某一单笔交易的额度。笔者认为，一方面，我国立法应尽快消除将来应收账款转让在法律与实践上的脱节现象，肯定权利人对未来债权的事前处分权利。

另一方面国内商业银行在叙做国际保理业务之前，应充分了解保理合同适用之法律关于将来债权可转让性的规定，若该等法律对将来债权的可转让性规定了较多的限制，则国内商业银行不宜受让此等将来应收账款的转让。因此，商业银行在叙作国际保理业务之前应充分考虑使用法律关于将来应收账款转让的法律规定。

2、债权转让中的权力瑕疵风险

保理业务中所转让的债权应该是一个完整的权力束，没有权力瑕疵。但是如果债权特别是附属于主债权的权利不完整，亦即存在权力瑕疵，使得银行保理商对应收账款的追偿存在困难，这是最容易为商业银行忽视的。

在国际保理业务中，商业银行要对进口商进行应收账款的追偿，要在进口商拒付的情况下通过司法途径来强制执行进口商的财产，都需要依靠附属于主债权的强制收款权、起诉权、留质权、停运权、定金债权、利息债权、对流通票据的背书权等等。如果在债权转让中，没有将这些实现债权所必需的附属权利一并进行转让，那么该债权便存在瑕疵，势必使银行收取应收账款的工作受到影响。

3、应收账款债权转让权利冲突风险

保理协议虽然禁止供应商将其协议范围内的债权转让给保理商以外的其他人，但供应商依然可能将其已被叙做国际保理业务的应收帐款转让给其他人或将己转让的应收帐款又叙做国际保理，即在实质上将同一项应收帐款进行多重转让，从而使保理商对该项应收帐款的权利受到阻碍或干扰。

可见，这种冲突是由于供应商的违约行为造成的，应通过供应商本人予以解决，但若供应商在此时破产，保理商就必须直接面对与其他受让人之间的权利冲突。在国际保理业务中，银行保理商作为债权的受让人，常会与抵押债权人等第三人在债权归属谁享有优先权的问题上发生冲突。这种风险主要有以下几种情形：

银行保理商与抵质钾债权人之间的冲突。供应商在日常的业务中为以最小成本取得最大融资额，除从保理商处融通资金外还可能向其他的银行或金融机构借款，而在这些借款合同中必然会将其所有的资产包括银行存款、股票和债券等有价证券、应收账款部分或全部拿出作为担保，如供应商将应收帐款用作借款担保如果在保理协议生效之前出口商已经将应收款抵押给第三人，将会发生银行保理商与抵质押债权人的权利冲突。如果应收账款以固定抵押方式设定抵押权，则抵押债权享有优先权;如果是浮动抵押，则银行保理商需要事先与抵押权人协商以免日后发生争议。

银行保理商与出口商前手卖方之间的冲突。出口商供货的前手卖方，以信贷为基础与出口商成交，为确保收到货款，常在要求在销售合同中保留对出口商出售货物所得账款的所有权。这种保留所有权的条款为多数国家法律所承认。这就有可能导致出口商前手卖方与银行保理商之间的权利冲突。

除上述冲突外，还存在着船方或承运人对货物的留置权等与银行保理商之间的可能冲突。银行保理商为保障自身利益，一方面要取得保理协议中的担保。另一方面，一般应取得可能享有优先权的第三人的弃权书，或与之达成优先权协议，否则应拒绝接受债权转让。

4、应收账款债权转让过程的合法性风险

国际保理业务的基础是保理商通过购买出口商对买方的应收账款，获得其对买方的债权。因此，应收账款债权的合法性是保理业务合法性的前提条件。

根据我国《民法通则》及《合同法》的相关规定，就进出口贸易而言，若有下列情形的，进出口合同无效：无真实贸易背景，假借订立进出口合同的名义，开具信用证或进行保理以获得融资;进出口合同违反了我国现行对外贸易管理法律法规。如进口商无进出口经营权而直接与国外客户签订合同或中国的出口商所从事的贸易超越了其法定经营范围;出口合同违反了国家的其他法律。如出口国家禁运物资等。

保理商对法律的原则要求是他通过受让债权能够获得对债款绝对的不受任何影响的占有权利，唯有他拥有全额收取债款的权利，并用收回债款补偿他预付的收购价款。保理协议中所限定的可转让的债权应属于可依法获得但尚未实际占有的权利。保理商为获得对债款的权利，就必须按法律规定办理某种转让手续。这种转让可以协议的形式进行。在协议中，卖方同意将对债款的权利转让给保理商，而保理商也同意接受这一权利转让，并不必征得债务人的同意。

在普通法系中，这种转让分为法定转让和衡平转让两种。不论法定转让还是衡平转让，只要交易的实质是对债款的绝对买卖，则转让就可视为将所有权的全部移交。尽管如此，保理商还是比较倾向法定转让的，因为一般而言，法定转让能使保理商获得其所要求的惟一的绝对的对债务人索偿的权利。

5、出口商履约诚信风险

由于出口商恶意违约引发的贸易纠纷，往往会影响到银行保理商债权的回收，这是一个国际保理业务中极为普遍的问题。在国际保理业务中，作为受让人的银行保理商向进口商要求其拥有的权利时，进口商在销售合同下可用来对抗出口商付款要求的所有抗辩事由都可用来对抗银行保理商。

因此，如果出口商存在履约瑕疵，往往会导致进口商拒绝向银行保理商付款。为了避免这种情况，银行要保证在出口商存在履约瑕疵的情况下，银行可以不承担担保责任，即可以向出口商行使追索权，要求出口商偿还融资款项。

6、强制追偿方面的风险

银行对应收账款的追索需要进口商付款，如果发生进口商拒付情形，而且拒付并不是基于其与出口商之间的贸易纠纷，则作为银行保理上需要通过合法途径来强制执行进口商的财产。在这种情形下，银行需要为诉讼支付成本并且追索的效果在很大程度上依赖于进口商所在国法院的支持，而且需要进口商有足额的可清偿资产。如果进口商额将自身资产转移，也为其所在国法院造成诸多清偿障碍，从而使银行保理上面临巨大清偿风险。

7、法律适用方面潜在的风险

虽然国际保理业务有通行的惯例，但是由于不同国家和不同法系的法律解释和判定的标准不一样，从而导致风险的产生，稍微的考虑欠缺便很可能造成严重的后果。例如对对限制转让的应收账款债权办理保理的情况来说，不同的法系判定便产生不同的法律效力。

对于大陆法系国家和地区的立法及理论而言，《合同法》第79条规定，当事人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但三种情形之一的除外，按照当事人约定不得转让即为其中一种情形。按照现有的规定行文来看，在此种情况下发生的合同债权转让，一旦产生纠纷，法院做出不利于债权受让人的判决可能性很大;我国台湾地区民法典第294条亦规定“依当事人之特约，不得让与者，不得让与”，此规定与我国《合同法》规定大致相同。

但不同的是该法典还有一个补充性规定，即“不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人”即虽原则上认可当事人限制转让约定的效力，但即使如此亦不得以此对抗不知情的善意第三人。日本民法第466条第2项同此规定，在日本民法学上，关于禁止债权让与特约的效力，有“物权效力说”与“债权效力说”两派，日本判例及通说持物权的效力说，认为债权人违反该特约而让与债权时，不但构成了义务违反（违约），让与本身亦不发生效力;其理由在于，依此特约，债权便当然地丧失其让与性，故其让与无效。

但是，此种禁止让与的特约是不能够对抗善意第三人的;而债权效力说则显然更有利于受让人，该种学说下，该特约只在当事人之间发生有不得让与之不作为的债务关系，只是对于已知此事实的第三人，可因恶意抗辩，主张其让与行为无效。但是否存在恶意，须由债务人进行举证。其实，无论两者中任一学说，禁止让与之特约的效力属相对禁止，不能够对抗善意第三人，是考虑债权的具体特殊性和交易安全的调和而做出的特别创造。有学者认为“…宜形成这样的规则：其一，在受让人为善意的情况下，债权让与合同有效，即债权人和债务人之间关于禁止债权让与的约定，不得对抗善意受让人，待债务履行期届至时，受让人有权请求债务人清偿。

不过债务人可以追究债权人的违约责任。其二，在受让人为恶意场合，如果债务人不提出抗辩，让与人和受让人之间的债权让与合同有效;如果债务人可以提出受让人恶意的抗辩，主张债权让与合同无效，应当予以支持。”

对英美法系而言，美国有学者对美国合同法环境下的理解是区分三种情况，第一种是如果仅表明“合同不得转让”，将解释为不得转让债务而非不得让与权利;第二种情形是若表明“权利不得让与”，将其解释为加注了一个承诺，但若发生让与还是有效的，只不过让与人要向合同对方承担违约责任;第三种情形是若表明“任何权利让与将是无效的”，则将构成债务人的抗辩，但转让合同在让与人和受让人之间还是有效的。

鉴于上述法系的不同规定和解释，合同中限制转让条款的不同表述，将会导致不同的法律后果，一般性的限制转让的表述不足以影响债权受让人享有债权。2001年对《统一商法典》的修订中，不仅在9-406（d）规定当事人约定的限制债权转让条款无效，9-406（f）中规定，在某些情形下，甚至法令对债权转让的限制也是无效的。

对于后者我们暂不予置评，但是，从《统一商法典》的规定来看，确实是明确限制转让条款是绝对无效的，无论受让人是否善意，均不受其约束。这与有关国际公约及惯例的规定的发展似乎是脉络一致的。《国际统一私法协会国际保理公约》第6条第1款规定：“尽管供应商和债务人之间订有禁止转让应收账款债权的任何协议，供应商向保理商进行的应收账款债权转让仍应有效。”

当然，与此同时也规定作为转让人的供应商需对债务人承担违约责任。《联合国国际贸易中应收款转让公约》则受《保理公约》的启发，在第9条“转让的合同限制”及第10条“担保权利的转移”中进一步强调，即便保理商知道商务合同当事人的限制性约定的，亦不需要承担责任，在存在担保权利转移的情况亦如此，只是转让人须因对商务合同构成违约而向债务人承担赔偿责任。

由此看，美国的立法及有关国际公约对此问题的态度更绝对化，虽然根据当事人的特别约定不得转让的合同权利不得转让，但此种约定只能在特定当事人之间生效，不得拘束第三人。即使第三人明知亦是如此。如果一方当事人违反禁止转让的规定而将合同权利转让给三人，第三人可取得该项权利而不受前述约定之限制。

国际保理中应收账款让与的法律适用也要受法律适用一般性原则的影响，为尽可能减少法律适用带来的风险，《国际保理公约》和《国际保理业务惯例》确定了FCI成员应遵循以下原则：第一、当事人意思自治原则对许多法律冲突当事人事先料到并自愿选择适用的法律是目前确立法律适用的最普遍的原则对于解决上述法律冲突也有重要意义，当事人可以在合同中做出选择，也可以在争议发生时再选择法律，但这种选择必须是明示的，且不得违反公共秩序和强行性法规。当事人选择相关法律时既可就保理合同关系的各个方面选择适用同一部法律，也可就保理合同关系的不同方面分别选择适用不同的法律。

第二、最密切联系原则这是指在当事人没有对保理关系所应适用的法律做出选择的情况下应适用与合同有最密切联系的地方的法律。如《国际保理业务惯例规则》第21条规定出口保理商和进口保理商特此同意适用于对进口保理商转让的法律应当是进口保理商所在国的法律。

由此可见由于国际保理业务的国际性及各国法律规定的复杂性使得国际保理中应收账款让与的法律适用具有不确定性，关于应收账款让与发生争议时不同的法院将依据各自不同的冲突规则确定适用于该问题的准据法，而准据法的不同会导致争议解决结果的根本不同。

8、国家信用风险

国家信用风险是指在国际保理业务中，由于进口商国家政治法律、经济政策的变化给银行带来损失的可能性。国家信用风险给国际保理业务带来的直接后果是延迟付款或暂停付款、或没收货款。由于国家信用风险一般不易预测，一旦出现，往往对进出口商和银行造成很大的损失。影响国家信用风险的因素很多且纷繁复杂，主要有政治、经济、法律制度、战争等方面的因素。