2015年1月19日，商务部在其官网公布了《中华人民共和国外国投资法》（草案征求意见稿）（“《外国投资法》草案”）及其说明，向社会公开征求意见。《外国投资法》草案内容反映了在外资监管领域政府职能的转变与简政放权，在以下方面确立了全新的外资监管体制，包括：对“外国投资者”以及“外国投资”进行了系统定义；确立了准入前国民待遇与负面清单相结合的外资准入管理制度；确立了相应的国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护以及投诉协调处理等制度。同时，《外国投资法》草案明确规定该法生效前依法存续的外国投资企业适用该法的规定。

　　由于《外国投资法》颁布后，原外资三法（包括《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及其实施细则）将予以废止，同时《外国投资法》确立了全新的外资监管制度与具体监管措施，该法的颁布势必将对现有外商投资企业产生重大影响，本文将对此予以专门论述。考虑到协议控制模式（VIE）下的外商投资企业存在特殊性，本所律师已另行撰文对此进行介绍，本文不再涉及。

　　根据《外国投资法》草案的具体内容，结合将要废止的外资三法的现行规定，《外国投资法》正式颁布后对现有外商投资企业至少存在如下几方面的影响。

一、部分企业需变更组织形式、组织机构

　　《外国投资法》草案第一百五十七条规定，“本法生效前依法存续的外国投资企业，在本法生效后三年内应按照《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规变更企业组织形式和组织机构，但企业既有经营期限在本法生效后三年内届满且拟延长经营期限的，应在企业既有经营期限内进行变更。”因此，现有外商投资企业若组织形式与组织机构与《公司法》、《合伙企业法》等法律规定不一致，需予以调整。需特别说明的是，上述条款列举的《个人独资企业法》明确规定该法不适用于外商独资企业，之所以同时将该法予以列明，笔者认为是考虑到新的外资监管体制下对外国投资企业的认定施行实质性认定标准，若某国内自然人受托为外国投资方代持个人独资企业中的出资权益，则该个人独资企业可能被认定为外国投资企业。

　　外资三法及其他现行法规对现有外商投资企业的组织形式与组织机构的规定见下表：

　　由于外商独资企业采取其他责任形式的案例并不常见，因此，《外国投资法》规定需调整组织形式与组织机构的企业主要涉及中外合资经营企业以及中外合作经营企业。

　　就中外合资经营企业而言，其最高权力机构将不再是董事会，因根据《公司法》对股东会、董事会职权的规定重构公司治理架构。就中外合作经营企业而言，非法人制合作企业需变更为有限责任公司或外商投资合伙企业，中外合作经营企业的最高权力机构同样将不再是董事会或联合管理委员会，而一律适用《公司法》或《合伙企业法》的相关规定。值得注意的是，该等变更可能将同样适用根据《外商投资创业投资企业管理规定》设立的非法人制的外商投资创业投资企业，该等企业在实践中一直比照中外合作企业进行管理。

　　就变更组织形式、组织机构的期限，《外国投资法》草案规定为该法生效后三年内，但若既有经营期限在该法生效后三年内届满且拟延长经营期限的，应在企业既有经营期限内进行变更。若相关企业未在规定期限内完成该等变更，根据《外国投资法》草案的规定将可能被处以吊销许可证件或营业执照的处罚。

二、现存外商投资企业对准入许可的适用

　　《外国投资法》草案废除了外资三法确立的逐案审批制度，确立了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入许可制度。外国投资涉及限制实施目录所列情形的，应申请准入许可；未在限制事实目录中列明的，无需申请。该准入许可制度对现有外商投资企业的适用方式主要体现在以下方面：

　　即便某些现有外商投资企业属于《外国投资法》草案规定的需申请准入许可的行业或投资金额范畴，但在不改变原批准的经营范围、期限和其他条件下前提下，无需再行申请准入许可。

　　若现有外商投资企业变更经营范围、增加投资金额后属于或达到准入许可适用的情形或标准的，需申请准入许可。

　　《外国投资法》草案规定的外国投资形式除了传统的股权投资或合伙企业财产份额投资外，还包括了其他外国投资形式，如长期融资、开发或经营特许权、投资不动产等，但就该等形式的现有外商投资企业或项目如何适用准入许可制度，《外国投资法》草案并未作出明确规定。

三、信息报告制度

　　《外国投资法》草案还确立了信息报告制度，并明确了投资事项报告、投资事项变更报告、年度报告、重点外国投资企业的季度报告等具体报告类型。虽然草案未作出明确规定，但考虑到信息报告制度将成为今后外资监管部门进行外资监管的主要渠道与途径，现有外商投资企业理应同样适用该制度，而该报告制度与工商部门的企业年度报告公示制度如何衔接与共存同样值得关注。其中与现有外商投资企业密切相关的主要信息报告类型包括如下几项：

　　年度信息报告，现有外商投资企业应在每年4月30日之前提交上一年度信息报告。

　　重点外商投资企业的季度报告，由外国投资者控制的外国投资企业，其资产总额、销售额或营业收入超过100亿元人民币，或其子公司数量超过10家的，应在每季度结束后30日内报告季度经营状况信息和财务会计信息。

　　外商投资事项变更报告，若现有外商投资企业的投资事项发生变更的，还应在变更事项发生后30日内提交变更报告。

　　提请注意的是，今后外商投资企业需在上述报告中披露外国投资者的实际控制人、投资来源地等此前外资监管程序中无需要求披露或审批的事项。

四、其他对现有外商投资企业日常运营的影响

　　1.对现有外商投资企业的普遍性影响

　　（1）《外国投资法》草案第十一条规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者。根据第十八条规定的控制的字面定义，根据该规定，现有外商投资企业境内再投资的企业似乎将作为外资企业进行管理，并受草案针对外国投资者作出的一系列规定与制度的约束。而在现行法律框架内，外商投资企业境内再投资设立的企业是作为内资企业进行管理的（但该再投资行为仍受相应的准入限制）。

　　（2）合同、章程约定将可更为灵活。《外国投资法》颁布后，企业的合同、章程内容将不再是外资监管部门的监管重点。首先，准入许可的审查材料并不包括合同、章程；其次，合同、章程一般条款的修改已不再是外商投资变更事项的内容，无需进行任何的事前审批或事后报告；此外，年度报告的内容也不包括合同、章程一般条款的修改情况。而根据现行法律框架，合资企业与合作企业的合同、章程及其修改需审批机关审批后方为有效。《外国投资法》草案所作出的该等变化意味着未来这些投资性协议将可能根据商业交易的需要设计更灵活的协议安排，为交易各方进行交易结构的创新带来更大空间。

　　（3）众多投资变更事项将可直接进行工商变更登记，无需再获得外资监管部门的审批。该类事项包括但不限于：合同及章程的修改、延长经营期限、增加或减少注册资本、变更经营范围、变更法定代表人、变更注册地址、股权转让、股权质押。但在完成相关工商登记后，需及时向外资监管部门提交外国投资事项变更报告。

　　2.对中外合资企业、合作企业的特别影响

　　（1）合资企业的经营利润不再必须依照各方注册资本比例进行分配。《外国投资法》颁布后，外资三法将被废止，其中便包括了《中外合资经营企业法》及其实施细则中关于合资企业的经营利润必须依照注册资本比例进行分配的规定。未来中外合资各方可根据《公司法》的相关规定自由约定利润分配的比例与方式。

　　与合资企业相比，合作企业经营利润分配方式所受影响并不大，原《中外合作经营企业法》及其实施细则规定的合作各方协商确定收益分配方式以及外国合作者可先行收回投资的规定在《公司法》的框架下同样可以实现。

　　（2）合资企业以及合作企业各方转让股权或类似财产权利将适用《公司法》的规定。原外资三法对合资企业以及合作企业各方转让股权作出了限制，在未经其他合营或合作方同意且未经审批机关批准的情况，不得向第三方转让股权或类似财产权利，《中外合资经营企业法实施条例》还规定了其他合营方具有优先购买权。在外资三法废止后，现有外商投资企业转让股权等财产权利将直接适用《公司法》等相关法律规定，与外资三法相比，《公司法》对股权转让及其他股东优先购买权的规定更加明确与具体。

　　《公司法》第七十一条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

　　（3）此外，由于外资三法的废止，中外合资经营企业可能将不再适用储备基金、职工奖励及福利基金以及企业发展基金的概念，而直接适用《公司法》关于法定公积金、任意公积金的规定。（完）

　　文/环球律师事务所