王喜军

　　案情简介

　　保险监管部门2010年8月23日对某保险代理机构现场检查时发现，该机构2010年6月30日未经保险监管部门批准动用了保证金，2010年8月22日以定期存款的形式补缴了保证金。保险监管部门于2010年8月27日下发《现场检查事实确认书》指出上述问题，2010年12月下发《监管函》要求该机构认真整改。2011年6月，监管部门对其整改情况进行检查，发现该机构2010年8月30日再次未经批准动用保证金。2010年8月至2011年2月该机构既未缴存保证金也未投保职业责任保险。2011年3月该机构投保了职业责任保险，累计赔偿限额和每次事故赔偿限额仅为法律规定的10%。保险监管部门认为该机构违法行为情节严重，依据《保险法》第167条对该机构处以吊销业务许可证的行政处罚。该保险代理机构不服，诉至人民法院。人民法院在审理过程中，关于保险监管机构适用法律是否正确的问题上出现了三种意见，一是保险监管部门适用法律正确；二是应该适用《保险法》第165条进行处罚；三是《保险法》对保险代理机构违规动用保证金没有规定，不应进行处罚。

　　分析：

　　保证金制度是保险业偿付能力监管制度设计中的元素之一，也是防范化解偿付风险、保护被保险人利益的有效手段。《保险法》第97条和124条分别对保险公司和保险代理机构、保险经纪人（以下称保险专业中介机构）保证金制度作了规定，第165条和167条规定了违反保证金管理制度应承担的法律责任。那么，《保险法》第165条和167条所规定的法律责任是否分别对应该法第97条和124条的行为规范？这是判定本案适用法律是否正确的关键。

　　一、《保险法》第165条的适用对象是保险机构

　　《保险法》第165条的原文没有规定适用对象，往往被误认为其适用主体为保险公司、保险资产管理公司、保险代理机构和保险经纪人。实际上，该条的适用主体只能是保险机构即保险公司和保险资产管理公司。

　　首先，该规定的处罚措施只适用于保险机构。“限制其业务范围、责令停止接受新业务”只针对保险机构而言，因为保险代理公司的业务范围和业务种类由其与保险机构的合同约定，只要合同约定的业务范围在保险机构的业务范围之内就是合法的。

　　其次，该规定除第（一）项后半部分外，其余部分违法主体只能是保险机构，因为法律对保险专业中介机构无此类要求。

　　第三，从相关条文推断该规定第（一）项后半部分也只能适用于保险公司，不适用于保险专业中介机构。主要理由有：一是《保险法》自1995年制定以来，经历二次修改，但该条文的内容一直未修改并沿用至今，其中第（一）项对应的是《保险法》对保险机构保证金的监管。因为2009年以前，《保险法》只规定了保险公司动用保证金的问题，对保险中介机构动用保证金的问题并未规定。二是《保险法》对保险机构和保险代理专业中介机构保证金问题分别有规定。《保险法》第97条规定：保险公司应当按照其注册资本总额的20%提存保证金，除公司清算时用于清偿债务外，不得动用。明确规定了保证金的使用范围。《保险法》第124条规定保险代理机构和保险经纪机构应按规定缴存保证金，未经保险监管部门批准不得动用保证金。明确规定了“未经批准不得动用”的条件。三是“保证金”的含义不相同。《保险法》第97条和第124条对保证金的规定虽然均使用了“保证金”三个字，但其形成方式、动用条件完全不同，因而含义也不同。从形成方式看，保险机构的保证金是“提存”，比例为注册资本金的20%；保险专业中介机构的保证金是“缴存”，缴存比例由保险监管部门规定。从动用条件看，保险机构动用保证金的条件是唯一的；保险专业中介机构动用保证金的条件由保险监管部门批准，且无论在何种情况下动用保证金均须经保险监管部门批准。正因为如此，《保险法》第165条第（一）项后半部分的用词是“未按规定提存保证金”、“违反规定动用保证金”，而非“未按规定缴存保证金”、“未经批准动用保证金”。

　　二、《保险法》第167条应当优先适用于保险专业中介机构

　　首先，《保险法》第167条原文即指明了本条的适用主体是保险代理机构和保险经纪人，按照法的适用的一般原理应当优先适用。而且本条是2009年《保险法》修订时，针对第124条的内容而增加的，而第124条关于保险专业中介机构应当按规定缴存保证金和未经批准不得动用保证金的规定也是2009年修订《保险法》时的新增内容。

　　其次，探求《保险法》的立法原意，法律将对保险机构和保险专业中介机构的行为分别进行了规定。如《保险法》第165条第（六）项规定了“未经批准设立分支机构”，同时，本法第168条针对保险专业代理机构和保险经纪人专门规定了“未经批准设立分支机构”。因此，对保险专业中介机构其他行为的规范上应该会采取同样的立法技术。同理，《保险法》第124条对保险专业中介机构缴存保证金和投保职业责任保险的行为进行了规范，第167条针对保险代理机构和保险经纪人的相应违法行为规定了处罚措施，以此区别于《保险法》第97条和第165条对保险公司的规定。

　　第三，中国保监会以《保险法》第167条为依据制定了部门规章规范保险专业中介机构缴存保证金等行为。《保险专业代理机构监管规定》第80条规定，保险专业代理机构未按规定缴存保证金或者未经批准动用保证金,情节严重的，责令停业整顿或者吊销许可证。《保险经纪机构监管规定》也有类似规定，这些规定的上位法依据明显是《保险法》第167条，两者规定的处罚种类及处罚幅度高度一致。因此，对保险专业中介机构保证金的监管应当适用《保险法》第167条。

　　三、未经批准动用保证金，其本质就是未按规定缴存保证金

　　《保险法》第124条要求保险专业中介机构按照国务院保险监督管理机构的规定缴存保证金。中国保监会出台的《保险专业代理机构监管规定》和《保险经纪机构监管规定》规定：保险专业代理公司和保险经纪机构的保证金应当以银行存款形式或者中国保监会认可的其他形式缴存。保证金以银行存款形式缴存的，应当专户存储到商业银行。保证金存款协议中应当约定：“未经中国保监会书面批准，保险专业代理公司（保险经纪机构）不得擅自动用或者处置保证金。银行未尽审查义务的，应当在被动用保证金额度内对保险专业代理公司（保险经纪机构）的债务承担连带责任。”。保险专业中介机构如果按上述规定缴存保证金，未经保险监管部门批准是无法动用的。反之，保险专业中介机构就可以很方便、随意地动用保证金，保险监管部门不经现场检查是无法发现的。因此，未按规定缴存保证金和未经批准动用保证金，是一个问题的两个方面，二者不可分割。虽然《保险法》第167条并未出现“未经批准动用保证金”字样，但并不影响其适用，因为“未按规定缴存保证金”已包含了“未经批准动用保证金”。

　　综上所述，保险专业中介机构违规动用保证金的行为应认定为未按规定缴存保证金行为，并依据《保险法》第167条规定予以处罚。