我 国海商法是1993年实施的。17年来，随着国际国内航运业以及海事司法与仲裁的迅猛发展，《海商法》的不足逐渐显现出来，加之我国颁布和修订了《物权 法》、《保险法》等许多重要法律，国际海事立法也有新的发展，《海商法》应当对之借鉴或者与之协调。因此，《海商法》必须尽快修订。《海商法》的修订是一 个巨大的工程，涉及方方面面。本文则主要结合《物权法》对《海商法》中的船舶抵押权制度进行分析，为这一制度的完善提供若干建议。

一、船舶 抵押权的界定

关于船舶抵押权，国际上没有统一的概念，各法系甚至同一法系的各国对此认识都不一致。我国海商法第11条规定：船舶抵押权，是 指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。物权法第179条第1款规定：为担 保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该 财产优先受偿。与海商法不同，根据物权法的规定，抵押人不限于债务人本人；抵押权人实现抵押权的情形不限于债务人不履行债务；债权人优先受偿的对象不限于 卖得的价款。这样的规定更为灵活，有利于抵押的设定和实现，值得海商法借鉴。

二、建造中船舶的抵押

由于船舶建造资金需求量 大，一般定作人难以有足够的自有资金独立支撑，因此需要融资。而建造中的船舶不是海商法意义上的船舶，本不能作为船舶成为船舶抵押权的标的。但为鼓励航运 和发展造船工业，各国特别建立建造中船舶的抵押权制度。建造中的船舶可以设立船舶抵押权，已经得到许多国家的认可。我国是一个发展中国家，为大力发展航运 业和造船工业，也采纳建造中船舶可以设定船舶抵押权的制度。海商法第14条第1款规定：建造中的船舶可以设定船舶抵押权。物权法第180条第1款规定：债 务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……；（5）正在建造的建筑物、船舶和航空器；（6）交通运输工具；……。然而，还有两个问题需要澄清：

1、 何为建造中的船舶。我国海商法和物权法都没有明确何为可以抵押的“建造中的船舶”。国家海事局1994年发布的《<中华人民共和国船舶登记条 例>若干问题的说明》规定，建造中的船舶，是指已安放龙骨或处于相似建造阶段的船舶。理论上，所谓建造中的船舶，是指处在造船人占有之下的、用于和 已确定将用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称，但以完成建造符合海商法规定的船舶为限。此标的随着造船的不同阶段而变化。而当船舶建造完毕交于 定作人时，建造中的船物抵押权将因抵押人偿还了全部价款而消灭，或根据情况变更，签订了新的船舶抵押合同，使其成为新的船舶抵押权。“建造中的船舶”实际 上类似于民法上所谓的“集合物”。

2、可以登记或已经登记是建造中船舶抵押的前提吗？对此，各国有所区别。（1）根据法律规定，可以或能够 进行船舶登记的船舶（建造物），才能设立船舶抵押权。如挪威海商法第253条规定，可设置抵押的船舶应当是“必须或能够进行船舶登记的船舶；根据第33条 规定可以进行船舶登记的建造物；能够作为建造中船舶进行登记的建造中的船舶或建造物，或一项建造合同。”根据该法条规定，只要有一项船舶建造合同，即可办 理船舶抵押权登记，但观其全文，该合同中所约定的建造的船舶，也应属可以或能够进行船舶登记的船舶。（2）规定建造中的船舶须先办理船舶登记手续，才能设 立船舶抵押权。如希腊海事私法典第195条规定：“船舶抵押依自愿原则设立。在建船舶只要已办理登记手续，也可对其设立抵押。”瑞典也实行这种做法。瑞典 海商法第262条规定：“在抵押人的抵押财产经申请获得所有权登记的前提下，抵押人一经将抵押证书交存，抵押即生效。”（3）不附带必须或可以登记的条 件，直接规定建造中的船舶可以设立船舶抵押权。如荷兰海商法第318条第1款规定：“在船舶登记簿中登记的或建造中的船舶，其股份可分用于抵押和/或质 押。”我国台湾地区也采用这种制度。我国台湾地区海商法第32条规定：“船舶抵押权，得就建造中之船舶设定之。”同样，我国海商法和物权法都没有将登记作 为建造中船舶抵押的前提，简化了条件和手续，便利了此种船舶的抵押融资。

三、抵押权的保全与物上代位物

1、抵押权的保全。海 商法规定了抵押人的投保义务。海商法第15条规定：除合同另有约定外，抵押人应当对被抵押船舶进行保险；未保险的，抵押权人有权对该船舶进行保险，保险费 由抵押人负担。因为保险金的物上代位以保险合同的有效存在为前提，而船舶航行于海上，极易遭受巨大风险而受损或灭失，为确保船舶抵押权的实现，法律应当规 定抵押人的投保义务。实际业务中，船舶抵押人一般会对抵押船舶进行保险，问题倒常常发生在不足额保险和保险合同效力等方面，所以船舶抵押权人在签订船舶抵 押合同时，除了应要求和督促抵押人办理船舶保险之外，还应注意和审查其船舶保险是否足额，保险合同是否合法有效。

2、物上代位物。关于代位 物的范围，海商法只规定了对于保险赔偿的代位，而没有规定抵押权人在抵押船舶毁损、灭失时对赔偿金的物上代位，也没有有规定船舶被征收时对补偿金的代位。 海商法第20条规定：被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。对此，应当依据物权法进行完善。 物权法第174条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届 满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。不过，应当注意，两个法律都没有提到征用补偿金。

另外，对物上代位的情形，海商法只规定了 船舶灭失时的代位，而没有规定船舶毁损情形是否可以代位。这也需要根据物权法作出补充。

四、抵押权的登记对抗效力

我国法律对 于船舶登记采登记对抗主义，但对于建造中船舶抵押登记效力，法律不甚明确。海商法第14条第2款规定：“建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机 关提交船舶建造合同。”船舶登记管理条例第20条有相应规定。但是，这里没有规定登记的效力。海商法第13条规定：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共 同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。但它并不包含建造中的船舶。船舶登记管理条例第6条规定：船舶所有权的取得、转让和消灭， 应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。但其中的船舶是否包括建造中的船舶并不明确。而物权法第188条规定，以物权法第180条第1款第 5项规定的正在建造的船舶、航空器或者第6项规定的财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。这一规定值得参考。一方面， 海商法应当明确建造中船舶登记的对抗效力。另方面，海商法应当将有关第三人限定为“善意第三人”。

五、抵押物和债权的分割问题

抵 押权具有不可分性。具体而言，抵押物如经分割或让与其一部分，抵押权人仍得就全部的抵押物行使权利；债权如经分割或让与其一部分的，各债权人可依其应有部 分对抵押权的全部行使权利；债务分割的，仍以抵押物担保数人的债务。对此，物权法没有规定。而海商法有所涉及。海商法第16条第2款规定：船舶共有人设定 的抵押权，不得因船舶共有权的分割而受影响。另外，海商法第18条规定：抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移。但这 些规定仍不全面。物权法和海商法都需要明确或完善。

六、转让抵押物的后果

船舶抵押后，抵押人仍是该船舶的合法所有人，仍有权 处分船舶。但是，抵押人的处分应受法律或抵押合同的约束和限制，以保护抵押权人的利益。

海商法第17条规定：船舶抵押权设定后，未经抵押权 人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。该条没有规定相应的法律后果。对此，可以参考物权法以及担保法司法解释。物权法第191条第2款规定：抵押期 间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。担保法解释第67条则规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未 通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权 消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

海 商法没有规定抵押人经抵押权人同意转让抵押船舶的法律后果，可以适用物权法。物权法第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当 将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同 意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

七、债权的转让对抵押权的影响

海商法第18条规定：抵押权人 将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移。而物权法第192条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债 权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。海商法应当参考物权法的规定，明确可由法律另作规定或当事人另作约定。

八、 抵押权的实现方式

在英国法下，抵押权人可以立即占有或取得财产，即便不是所有权。其占有无需通过法庭程序，而仅凭一份简单的通知即可。抵押 权人处分船舶也无须通过司法程序。不同的是，大陆法系的海上抵押权并未赋予立即取得财产占有的权利，它仅限于主张拍卖所得，而其实现尚需通过法院。

我 国海商法没有专门规定船舶抵押权的实现方式，但第11条关于船舶抵押权的规定有所体现。而有人根据第11条认为，实现船舶抵押权只能通过拍卖抵押船舶。然 而，该条并不是关于船舶抵押权实现方式的规定，而是关于船舶抵押权的定义或法律特征的规定。我国物权法第195条第1款和第2款规定：债务人不履行到期债 务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利 益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求 人民法院拍卖、变卖抵押财产。物权法的规定对船舶抵押权的实现同样适用。因此，船舶抵押权的实现方式不限于拍卖。

九、清偿顺序

海 商法第19条规定：同一船舶可以设定两个以上抵押权，其顺序以登记的先后为准。同一船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶 拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。而物权法第199条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款 依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权 未登记的，按照债权比例清偿。比较而言，海商法没有涉及物权法的“（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。当 然，对此可以适用物权法。但是，为了避免“特别法优于普通法”的规则带来的困扰，最好对海商法进行补充完善。