应创造鼓励金融创新的制度环境
基于拍拍贷现在的信用模式和我国的征信体系,基于网络上能够提供信用情况的贷款对借出人风险是非常大的,如果这种金融创新受到广泛的推崇,参与的人越来越多,那么一定会有较大的风险出现。
从2008年起,互联网上出现了一些提供民间借贷中介服务的网站,最有名的是一家“拍拍贷”的网站。为了确保借贷的足够安全,拍拍贷要求进行详细的身份审核。即借入方需要在网站中实名注册,并提供联络手机号以获得手机验证码。一旦决定开始借贷,必须提供相应的身份证复印件及相关身份证明,还需要提供详尽的个人财务状况说明,并向网站提出申请。一旦审核通过即可在网站上发布借款信息、还款方式、约定借款期限及最高年利率等资料,向其他网友借钱。而有意借款给他的人则可用自有的资金进行全额或者部分投标来赚取利息,但投标采取“利低者得”的原则。如果在一定的时间内投标的金额达到了借款者的需求,则此次的借款宣告成功,网站会自动生成电子借条并通知他按照还款方式的规定向放款人还本付息。
网站本身在其中并不发放或收取贷款,也不提供任何担保和保证义务,而仅仅是提供一个交易平台。网站有独立的资金账户,贷款人事先将款项充入网站作为保证金,投标结束前款项将锁定,借款成功后将转给借款人。
拍拍贷的经营模式据称缘起孟加拉穷人银行的贷款方式,即通过熟人关系,相互监督贷款人是否将资金用于正途,以及确保按时还款。拍拍贷合伙人之一顾少丰表示,“最初的想法是将熟人间的借贷搬到网上,由我们提供标准借款合同和每月催款服务,解决熟人间的面子问题。”但是实践中这种所谓“熟人的力量”目前似乎并未发挥出来。
拍拍贷涉及的法律问题第一,借款人和贷款人的借贷行为是否合法?
在拍拍贷中,借款者和贷款人均为自然人,对于自然人的民间借贷,根据《民法通则》,只要行为人具有完全民事行为能力(即年满18周岁,且不存在足以影响自身行为的精神疾病的情形)、意思表示真实,借款合同符合法律、行政法规规定,则该借款合同完全受到《合同法》等法律的保护。
但是,民间借贷中也应当遵循一些特殊的法律规定,例如:《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,“民间借贷的利息可适当高于银行利率,但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍,超出部分的利息法律不予保护。”至于自然人之间的关系、通过何种形式或者平台进行借贷,法律并没有规定。但是需要注意的是,若故意以高利率吸引他人出借款项并将资金用于套利的或者以欺骗手段骗取他人出借款项的,将构成犯罪,要追究相应的刑事责任。综上,在拍拍贷模式下的借贷关系中,借贷双方如果严格按照网站要求的条件进行借贷,则并未违背现行相关法律规定。
第二,拍拍贷网站的经营合法性?
首先拍拍贷是否涉及非法集资。非法集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。有观点认为,在拍拍贷中,所有的交易都要从网站的账户上流转。因此网站在借贷过程中的作用可能涉嫌非法集资中的非法吸收公众存款行为。笔者认为,拍拍贷网站在借贷关系中仅仅是一个中介,其主观上并未有集资的目的,既不吸储也不放贷,而且其撮合的借贷行为本身合法,因此不存在非法集资的问题。
在排除非法集资行为之后,再看拍拍贷网站这种借贷中介行为,是否是一种金融业务,即是否是我们通常所说的需要发金融牌照的业务?据称,拍拍贷网站在工商局是以从事互联网技术的名义注册的,并未在银监局等部门登记在案。有专家认为这种新型的借贷模式意味着网站已经等同于银行、信托等金融机构的功能,应该取得监管部门的批准。特别是随着网络技术的兴起,我国的金融监管当局更需将其纳入监管范围。笔者认为,目前对民间借贷的中介行为并无法律规定,因此谈不上该行为的违法性问题。是否属于金融业务,显然也没有明确的规定,这里反映的问题是对于金融创新业务,如果没有法律法规的明确规定,是否就是禁区?这个问题需要监管部门来回答。
此外根据拍拍贷网站的互联网登记,应属于非赢利网站,但是其今后将向当事人各收取一定的费用。因此可能涉及一些税收监管的问题。
兼顾金融创新和金融安全从市场实践来看,拍拍贷作为金融创新的一种方式,其经营模式还处于探索阶段。对于这一新事物,监管部门、行政执法部门以及司法机关应该持一种什么态度呢?
笔者认为,一方面,任何一种金融创新在起步阶段都会有不可预见的风险,例如“淘宝网”的网上购物开始也存在一个相互信任的问题,如果因为存在一点风险就一棍子打死,从长远来看是不明智的,甚至可能错杀一些有意义的金融创新。从拍拍贷潜在的风险来看,很多风险并不是其必然的风险,而是一种可能性。因此对于这样一种创新,不妨顺其自然发展,让市场去检验它的可行性。相信在我国金融业发展的过程中,类似的点滴金融创新会越来越多,只要不违反法律的禁止性规定,是否也应当鼓励金融创新的实验和试错?
另一方面,也需要承认,拍拍贷的模式作为一种新的借贷模式,虽然方便了相关当事人,有其积极社会意义,但确实也带来了一些新的风险。拍拍贷的模式在美国也有,发展还不错,但那是建立在美国个人信用征信体系十分完善的基础上,基于个人的信用借出少量的钱风险有限。但是在我国则截然不同,基于拍拍贷现在的信用模式和我国的征信体系,基于网络上能够提供信用情况的贷款对借出人风险是非常大的,如果这种金融创新受到广泛的推崇,参与的人越来越多,那么一定会有较大的风险出现。对于拍拍贷网站本身,同样缺乏有效的法律规制。因此,对于这样一种新事物,由于其具有潜在的较大风险可能,且纠纷产生后的解决成本非常大,相关部门应当注意风险防范,跟踪发展情况,适时规范。
此外,从我国的金融立法来看,对于拍拍贷这种经营模式,我们很难依据现有法律法规来给出其是否合法的清晰答案。立法滞后于金融创新是正常的,但是我国金融监管的理念一般是不规定即不可为,而不是法无规定即可为,这种理念对于金融创新是相当不利的,导致虽然法律没有明文禁止,但是却不能赋予其一个合法的身份,只能像现在这样处于灰色地带,等待监管部门的“判决”。另据媒体报道,有银监部门称拍拍贷不属于其监管范围,那么对于这样一种民间借贷中介行为,究竟由谁来给个“说法”呢?背后的问题即反映了分业监管的弊端———即监管部门的职责和分工不明确。(作者系华东政法大学博士研究生)