来源：海商法资讯

作者信息：金赛波，对外经济贸易大学法学院法律硕士、国际法学博士，清华法学院、北大法学院硕士生联合导师。华东政法大学国际航运法律学院兼职教授。全国律协金融证券委员会副主任，贸仲金融委副主任，资深仲裁员。

导读

在中国或者与中国从事多年金融和商业交易的人有可能知道：除非当事人另有相反约定，否则一项中国法上的商业和金融交易中的保证或担保应该首先被推定是从属性的保证或担保。中国人民代表大会1995年6月30日通过并于当年10月1日生效的《担保法》第五条明确将担保分为从属性的担保和独立性的担保。该条前半段规定：从属性担保交易项下承担一般保证责任或连带责任的保证可因基础交易（即主合同）的无效而被免除。

此外根据《担保法》第二十条，针对该保函受益人（即基础合同的债权人）的索款请求，一般保证和连带责任保证人还有权援引所有基于基础交易即主合同交易项下产生的、债务人能对抗债权人提出的所有抗辩权；即使债务人已经放弃了该等针对债权人的抗辩权的，保证人仍有权援引该等抗辩，从而主张自己应该全部免除或部分减免或减少其承担的保证责任。

基于前述原因，多年来中国的商业和金融机构出具的一般的和连带责任保证保函甚至向来不受中国境内债权人的欢迎，对位于中国国境之外该等保函的受益人，更因该等保函缺乏确保保证人或担保人付款或履约上的法律确定性而无法被国际上的受益人广泛接受。

因而前述《担保法》第五条的后半段不得不规定了一个例外：如果当事人约定担保人出具的保函不因主合同无效而无效，则中国法院应该尊重该等独立担保条款约定的有效性。根据当时参与起草《担保法》的全国人大权威人士对本人面对面的口头解释，当时该条款之所以留出这个独立担保的例外是由于起草《担保法》时（1990-1995年之间），不少中国政府和金融机构使用了不少世界银行和亚洲开发银行以及其他境外金融机构的贷款，这些金融机构都要求境内借款人或担保人或保证人出具独立保函或独立保证函或安慰函，否则就可能借不到款。因此他们不得不在《担保法》第五条中留下这个例外。当时留下这个独立担保例外确实只是为国际金融借款而故意在起草条文时留下的。

但是前述全国人大权威人士对本人面对面的口头解释接着又指出：当时在起草《担保法》第五条的条文时是故意没有明确区分国际交易和国内交易的。后来最高人民法院起草《担保法司法解释》时也数次专门就这个问题寻求全国人民代表大会的澄清。但是全国人大的口头答复就是：《担保法》条文规定本身的确并未明确区分国际交易和国内交易，因此也无需专门就这个问题做出澄清。最高法院可以根据当时的立法背景和自己的审判实践对这个问题作出解释。

然而，中国最高人民法院在实际审理案件时和稍后起草《担保法司法解释》（2000年9月29日通过，自2000年12月13日起施行）时，对该第五条后半段最终根据全国人大当时的立法背景做了限制性解释，即最高法院将所有商业和银行的独立保函交易区分为国内的保函交易和国际的保函交易，并在一宗1998年案件判决书中明确判决：在国际经济交易中，关于独立担保保函交易独立于基础交易的约定是有效的；但是在国内经济交易中，不应采取独立担保的交易形式，即使当事人在国内保函中约定了这是独立保函，该约定本身也是无效的。最高法院更在2007年审理的一宗上诉案中判决，不但明确否决国内交易中独立担保约定的有效性，甚至还进而将在独立担保项下的保证人独立担保责任转换成从属性的连带责任保证。

更复杂的是，中国国家外汇管理局又在其行政管理法规上将国际经济交易中的保函分为融资性保函交易和一般贸易项下的保函交易。中国金融机构和商业企业对外以外币出具的保函，如果是一般贸易项下的保函，则无需事先经过国家外汇管理局的批准；如果是融资性的保函，则需要事先经过外汇管理局的批准。无论他们是独立性的还是从属性的。

但是尽管存在最高人民法院对国内独立担保的禁止性审判实务和重要判例，在中国国内有关银行和企业开立的见索即付独立担保保函和国内独立的备用信用证交易还是很多，有不少因发生纠纷诉诸法院。中国最高法院和各地的地方法院除个别例外的判决外，几乎都否定了国内见索即付独立保函中有关独立性条款约定的有效性。

本文《中国法上国内见索即付银行保函的实务和法律》，试图对中国国内见索即付独立保函和独立的备用信用证的立法背景、法院的审判实务和案例做了深入全面的回顾，并就一些具体的问题和风险防范提出了建议。

目录

1. 国内备用证/国内保函基本问题概述

1.1国内保函需要定义和界定

1.1.1国内交易和国际交易混杂情形下的界定

1.1.2如何界定一个国内见索即付保函交易

1.1.3本文中有关国内见索即付独立保函的定义就是在保函具备至少前述三条条款在内作为前提的。

1.2国内备用信用证也需要清楚加以定义和界定

1.2.1国内备用信用证定义和界定的困难

1.2.2如何界定一个独立的国内备用信用证交易

1.2.3本文中有关国内备用信用证的定义就是在备用信用证具备至少前述三条条款在内作为前提的。

1.3对国内保函和国内备用信用证定义和定性的法律规定。

1.3.1刑法195条的“信用证诈骗罪”并未明确是否包括备用信用证。

1.3.2全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》。

1.3.3最高法院的信用证司法解释对国内备用信用证交易是否适用也存在不明确的地方。

1.3.4某些地方法院的个别判决：信用证司法解释可以适用于国内信用证纠纷案件

1.3.5不远的将来可能发生的国内备用信用证纠纷是否也有可能被某些地方法院认为可以适用信用证司法解释，也可能只是极例外的情形。

1.4中国人民银行有关国内保函和国内备用信用证的规定和特许问题。

1.4.1国内见索即付独立保函已经有法律依据和判例，也无需要人民银行的行政规章予以确认。

1.4.2国内备用信用证没有明确的适用法律依据，也没有明确的案由规定。

1.4.3国内备用信用证被当作保证的可能性较大。

1.4.4中国人民银行和银监会在处理涉外银行保函和备用信用证问题上均将两者当做担保来对待。

1.4.5中国人民银行在处理人民币备用信用证和人民币见索即付独立保函的问题上的立场。

1.5国内保函交易和国内备用信用证交易之间的业务上混同和法律上的清楚不同

1.5.1国内见索即付保函和国内备用信用证交易的不同。

1.5.2应该将两个产品的设计和文本设计分开处理。

1.6对问题1的结论和意见.

1.6.1国内见索即付保函是一个基本成熟的产品。

1.6.2国内备用信用证是一个崭新的产品。

2.中国国内利用备用证/保函进行融资担保的实践

2.1利用银行保函或备用信用证来对某一笔融资提供保证的做法

2.1.1以银行保函对银行融资提供保证的做法不多见。

2.1.2以备用信用证对银行融资提供保证的做法极不多见。

2.2保险公司提供保证保险的服务的失败经验：为购买汽车或其他按揭贷款提供保函 保证或保险。

2.2.1保证保险。

2.2.2最高人民法院有关保证保险的若干判决。

3.国内备用信用证/保函的非独立性

3.1目前为止的最高法院的审判实务：对国内保函独立性的否认

3.1.1最高法院较早前的判例 “湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”二审判决书（1999年12月31日）

3.1.2最高法院较近的判例“上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”二审民事判决书（2007年12月26日）

3.1.3重庆市高院一宗较近的判决 “上诉人重庆海棠新材料有限公司、上诉人西藏自治区矿业发展总公司与被上诉人瑞华投资控股公司（Rui Hua Investment Holding Limited）借款纠纷案”二审民事判决书（2009年6月9日）

3.1.4最高法院民四庭的领导的立场是承认前述最高法院的审判实务

3.1.5其他地方法院的个别判决：浙江省金华市中级人民法院“金华市金联担保有限公司诉浙江宏宇工贸有限公司、潘惠孙、徐建、浙江金华高峰材料实业有限公司借款合同纠纷案”再审民事判决书（2010年11月22日）

3.1.6当事人对抗辩权放弃的有效性：江苏省高级人民法院“殷瑛与中国建设银行股份有限公司南京中央门支行，万基隆（南京）汽车部件有限公司、苏州沁宜精密金属有限公司张骏金融借款合同纠纷案”二审民事判决书（2011年9月9日）

3.2国内备用信用证的独立性的承认和否认：最高法院的不确定立场

3.2.1国内备用信用证的独立性未必会被否定：取决于法院将国内备用信用证当作是信用证还是保证保函。

3.2.2国内信用证的独立性被法院确认，从而国内备用信用证也有可能被国内法院接受。

3.2.3现在说国内备用信用证的独立性必然被法院否认为时尚早。

3.3小结：国内保函的独立性的不被承认和担保人放弃抗辩权的有效性

3.3.1国内经济活动交易中约定的保函独立性条款将不被中国法院所认可。

3.3.2保证人系列抗辩权的自愿放弃。

3.3.3备用信用证至今仍是一个未确定的例外。

3.3.4其实之前的分析已经回答了这个问题：国内备用信用证就是适用法律不确定。业务也很“生”很新。

3.3.5国内独立保函是一个“熟”业务，法律框架虽然有很多不完备的地方，但是毕竟银行已经做了很多年。

4.备用证开立的真实性验证和权利实现

4.1备用证开立的真实性验证

4.1.1SWIFT证实电文问题

4.1.2中国人民银行的大额结算支付系统

4.2交易的语文问题

4.3国内保函或备用信用证开立时的生效规则

4.4在国内执行备用证/保函的法律程序

4.4.1有无简单直接的法律程序实现保函和备用信用证的偿付

4.4.2申请民事诉讼法上的支付令程序实现国内保函和国内备用信用证债权的可能性

4.4.3强制执行公证程序在国内保函和国内备用信用证交易中实现债权的可能性

4.4.4适用仲裁中的简易程序实现国内保函和国内备用信用证债权的可能性

4.4.5对银行的执行程序应该不成问题

4.5利用仲裁或诉讼解决备用证纠纷的比较

4.5.1国内备用信用证中选择仲裁和诉讼的纠纷解决条款对债权人或保函受益人实现权利的影响。

4.5.2个人的经验和意见

5.对备用证受益人权利的保障措施

5.1事先准备索赔函格式问题固定：减少担保银行和开证行以不符点拒付的可能性

5.3担保人和开证行各种抗辩权放弃的事先声明

5.4追索权的事先安排

5.5基础交易真实性和单据真实性对国内保函和国内备用信用证交易的有效性的影响

5.6单据不符点和索赔函的格式事先固定问题

5.7对国内保函和国内备用信用证交易的法院止付令问题

5.8国内保函交易转变成了国际交易导致保函有效性出现问题的可能性

6.中国法院案例回顾

6.1未见国内备用信用证交易的法院案例

6.2已经有若干国内保函的案件被诉至中国法院诉讼

6.2.1湖南省高级人民法院“上诉人中南市政建设集团股份有限公司诉被上诉人中国银行股份有限公司湖南省分行、原审第三人厦门百城建设投资有限公司保证合同纠纷案”二审民事判决书（2012年？月13日）

6.2.2湖南省高级人民法院“申请再审人湖南正大轻科机械有限公司诉被申请人美卓造纸机械技术与被申请人美卓造纸机械技术(上海)有限公司、中国建设银行股份有限公司长沙天心支行保证合同纠纷案”再审民事判决书（2011年8月15日）

6.3对两宗法院案例的分析和评价

6.3.1国内和国际交易见索即付独立保函的区分。

6.3.2保函的定性：独立保函和从属性保函的界定。

6.3.3法律适用和国际惯例的参照。

6.3.4国内见索即付保函单据交易性质的确认。

6.3.5基础合同抗辩的援引和抗辩权的切断问题

7.结论

7.1国内见索即付独立保函交易是可以叙做的。

7.2国内备用信用证交易是可以叙做的。

7.3国内见索即付保函的独立性原则将不被中国法院接受，转而转换成从属性的连带担保责任。

7.4国内备用信用证的将面临法律定性的不确定性。

7.5国内备用信用证和国内见索即付保函的单据交易性质将可能不被法院接受。

7.6国内备用信用证和国内见索即付保函的抗辩权切断原则将可能被法院否认，但是可能接受抗辩的放弃。

7.7监管机构包括中国人民银行和银监会将备用信用证和见索即付保函不加区分混为一谈。

7.8备用信用证交易最好按照典型性担保即连带责任担保来安排交易，但是一旦有纠纷案件并诉至中国法院，并定性为信用证或者其他独立性的付款义务，则中国国内银行的地位会更好。

7.9最后的解决方案将是最高法院出台有关见索即付保函的司法解释才能定局。

1. 国内备用证/国内保函基本问题概述

1.1国内保函需要定义和界定

1.1.1国内交易和国际交易混杂情形下的界定

最高法院并未在审判实践中对国内交易和国际交易应该如何区分做出权威解释。虽然最高法院民四庭个别法官曾发表文章论及，但是在最高法院最终做出明确的界定或界定方法之前，这一问题就仍具有一点不确定。

1.1.2如何界定一个国内见索即付保函交易

显然要分为两个交易，即基础交易和保函保证交易。首先基础交易即借款交易是一个国内交易，其次要确保保证保函交易也是一个国内交易。为确保债权人向保证人主张并实现保证人履行保证责任，关键的点是要在保函条款中明确类似如下条款：

“本保证是保证人向债权人作出的独立的保证，该保证不因主合同无效而无效，保证人在该保函项下的保证人责任和保证责任的履行不因基础合同即借款合同的任何原因和抗辩而减弱、减少、减免和免除，也不得以任何形式主张抵销该保证责任。

本保证保函下保证人能根据基础合同即借款合同项下和保证保函下的所有合同法和担保法上的能针对债权人的一切抗辩均事先予以放弃。

本保证保函对受益人而言，保函一经开立，对保证人而言即是不可撤销的和见索即付的，同时也单据性的交易，即只要债权人向保证人提交合格的与保函条款的单据要求内容表面相符的索款函，即构成保证人在约定付款时间内向债权人履行保证责任的唯一前提条件。”

1.1.3本文中有关国内见索即付独立保函的定义就是在保函具备至少前述三条条款在内作为前提的。

本文中所有见索即付独立保函，除另有特别指明外，均指包涵前述核心条款在内的保函。而非指已经在条款中明确指明是从属性、附属性的连带责任保证或一般责任保证等典型性责任保证。

1.2国内备用信用证也需要清楚加以定义和界定

1.2.1国内备用信用证定义和界定的困难

银行开立一份备用信用证是容易的，因为可以很容易地借鉴国际备用信用证的格式和实务。但是国内备用信用证却不同。原因首先在于国内备用信用证并无实务的先例可以援引，其次是并无法律法规或行政规章作为依据。这一点和信用证和国内信用证和独立保函是不同的。

1.2.2如何界定一个独立的国内备用信用证交易

显然要分为两个交易，即基础交易和备用信用证交易。首先当然要审查基础交易即借款交易是一个国内交易，其次要确保备用信用证交易也是一个国内交易。为确保债权人向备用信用证人的开证行主张并实现备用信用证项下的开证行履行承付或兑付责任，关键的点是要在备用信用证条件和条款中明确列明类似如下条款：

“该备用信用证是开证行向债权人作出的独立的付款承诺，该承诺是和主合同相互独立的两个交易，不但不因主合同无效而无效，开证行在该备用信用证项下的付款责任及其履行不因基础合同即借款合同的任何原因和抗辩而得以减弱、减少、减免和免除，也不得以任何形式主张抵销该开证行的付款责任。

本备用信用证项下开证行能根据基础合同即借款合同项下和备用信用证下的所有合同法和可能适用的担保法及/或可能适用的信用证法律上的能针对债权人的一切抗辩均事先予以放弃。

本备用信用证对受益人而言，备用信用证一经开立，对开证行而言即是不可撤销的和见索即付的，该备用信用证的条款非经受益人事先的书面同意不得修改，该备用信用证也单据性的交易，即只要债权人向开证行提交合格的与备用信用证条款或条件的单据要求内容表面相符的索款函，即构成开证行在约定付款时间内向债权人履行承付或付款责任的唯一前提条件。”

1.2.3本文中有关国内备用信用证的定义就是在备用信用证具备至少前述三条条款在内作为前提的。

本文的中所有提及的备用信用证，除另有特别指明外，均指包含前述核心条款在内的备用信用证。而非指已经在条款中明确指明是从属性、附属性的连带责任保证或一般责任保证等典型性保证。

1.3对国内保函和国内备用信用证定义和定性的法律规定。

1.3.1刑法195条的“信用证诈骗罪”并未明确是否包括备用信用证。

这一点是全国人大或者已经有的法院先例也并不明确。如果备用信用证是包括在内的，则问题将得以解决。但是到目前为止并无全国人大的解释和法院的先例对此做出解释。不排除全国人大将来在合适的时间对此条款做出进一步立法解释的可能性。

1.3.2全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》。

本文作者仔细核对之后全国人大常委会之后通过的刑法修正案（六）及官方的说明和权威解读 ，都没有对国际信用证和国内信用证加以区分，也没有对备用信用证和信用证交易区分，更没有对见索即付保函和信用证加以区分。

1.3.3最高法院的信用证司法解释对国内备用信用证交易是否适用也存在不明确的地方。

从最高法院的信用证司法解释起草过程中各个版本的变化来看，较早的起草人的意图是可以适用于备用信用证的，但是那个早先的版本最后还是被否决了。最高法院的信用证司法解释对国际备用信用证交易的争议是否适用目前都仍未确定，就更罔论国内备用信用证争议或纠纷是否适用信用证司法解释了。最高法院目前关于国内信用证和备用信用证的立场就是几段话：

“国内信用证纠纷案件、备用信用证纠纷案件是否适用信用证司法解释的规定需要明确。为了将信用证支付方式引入我国的国内贸易，中国人民银行颁布了《国内信用证结算办法》，自1997年8月1日起施行。根据该规定，‘国内信用证’是国内企业之间商品交易的信用证结算，是指开证行依照申请人的申请开出的，凭符合信用证条款的单据支付的付款承诺。

‘备用信用证’是开证行对受益人承担一项义务的凭证，在此凭证中，开证行保证在开证申请人未能履行其应履行的义务时，受益人只要按照备用信用证的规定向开证行开具汇票，并随附开证申请人未履行义务的声明或证明文件即可得到开证行的偿付。备用信用证实际上是一种特殊形式的光票信用证。备用信用证一般用于投标、履约、还款、预付、赊销业务。这种信用证对受益人而言是用于开证申请人发生违约情况时取得补偿的一种方式，如果开证申请人按期履行合同的义务，受益人就无需要求开证行在备用信用证项下支付任何货款和赔款。虽然从概念上看，备用信用证具备了跟单信用证应具备的全部要素，但从属性和作用上看，备用信用证与银行担保相同。以往，备用信用证很少在我国被使用，而目前备用信用证已经被越来越多地使用，而且部分地区的法院已经审理了备用信用证纠纷案件。

目前，这两类纠纷已经被诉至人民法院，且呈现出增多的趋势，我们需要进一步研究信用证司法解释是否可以适用以及在可以适用的情况下如何适用的问题。”

但是最高法院至今仍没有清晰的立场。

1.3.4某些地方法院的个别判决：信用证司法解释可以适用于国内信用证纠纷案件

某些地方法院关于国内信用证纠纷案件的审理中是否适用信用证司法解释倒是已经有清晰的生效判决明确是可以适用的 。

当然也有经过最高法院书面批复过信用证的二审请示案件，虽然最高法院语焉不详，但是二审山东高院却明确维持一审判决认为，信用证司法解释是不适用于国内信用证纠纷案件的。 从这个经过请示最高法院民四庭又经过最高法院民四庭书面批复的案件中，可以看出最高法院实际是不同意在国内信用证纠纷案件中适用信用证司法解释的。这个立场实际也符合当初司法解释讨论和制定时的背景意见和立场。因此浙江省这个未经最高法院的批复的二审案件是不符合最高法院立场的判决。

1.3.5不远的将来可能发生的国内备用信用证纠纷是否也有可能被某些地方法院认为可以适用信用证司法解释，也可能只是极例外的情形。

这样说起来，不远的将来信用证司法解释不适用于备用信用证的可能性还是挺高的。但是在笔者和某些重要的地方高级法院的资深法官的交流意见过程中发现，某些法官认为在审理备用信用证纠纷案件中，适用信用证司法解释是自然而然的事，不需要最高法院做出特别的澄清。但是对于国内备用信用证，就可能不好这么说了。

1.4中国人民银行有关国内保函和国内备用信用证的规定和特许问题。

1.4.1国内见索即付独立保函已经有法律依据和判例，也无需要人民银行的行政规章予以确认。

中国人民银行给各家银行的营业特许中已然有开立保函或为他人提供保证而收取费用的规定。担保法中也有从属性保证和独立性保证的表述。因此有关国内银行独立保证保函的法律根据是毋庸置疑的。目前唯一未确定的是国内独立保证保函的独立性在最高法院审判实践上的否定，从而将独立性“打回原形”，法院主动变更为在国内经济交易中，独立保证保函是不允许存在的。因而即使在保函中约定了是独立保函，但是该约定是无效的，保证人在主合同有效的情形下，仍应承担从属性的连带保证责任。

1.4.2国内备用信用证没有明确的适用法律依据，也没有明确的案由规定。

对于国内备用信用证，中国目前尚未出台任何形式的法律、法规或部门规章对其进行专门规定，适用于国内信用证的中国人民银行《国内信用证结算办法》并不适用于国内备用信用证，因而国内备用信用证究竟属于信用证还是担保的定性问题目前未能明确。正因如此，根据最高人民法院在2011年印发的《民事案件案由规定》，国内备用证的纠纷案件究竟适用于 第335-340项的“信用证纠纷”还是适用于第90项的“保证合同纠纷”，或者直接当做是特殊的案件即国内备用信用证案件来进行审理，目前由于缺少先例和相关的法律规定，都尚未确定。

1.4.3国内备用信用证被当作保证的可能性较大。

比较大的可能性是国内备用信用证被当做是担保特别保证，即与保函是同一类担保形式的可能性最高。但是这个有不确定性。一旦最高法院对信用证司法解释进行澄清时将备用信用证也包括在内时，则国内备用信用证也可能被当所是国内信用证来对待也未可知。当然这又取决于国内信用证是否也包括在司法解释的适用范围之内，则国内备用信用证是否适用前述最高法院的信用证司法解释就仍在未定之天。

1.4.4中国人民银行和银监会在处理涉外银行保函和备用信用证问题上均将两者当做担保来对待。

中国人民银行和中国银行业监督管理委员会在已经发表的多个官方文件中，例如《中国人民银行办公厅关于外资银行办理信用证和保函业务有关问题的通知》（银办发[2001]350号）、《中国银行业监督管理委员会关于深圳发展银行开办离岸担保业务的批复》（银监复[2005]104号）等，都将备用信用证和保函并列为类似的银行担保产品。上述两个官方机构的意见对中国国内银行的产品设计是有利的。但是尚不知晓将来一旦国内备用信用证到国内法院之后，究竟会被中国法院当做是保函还是信用证。

1.4.5中国人民银行在处理人民币备用信用证和人民币见索即付独立保函的问题上的立场。

在一个中国人民银行1999年颁发的文件中，备用信用证明确被当做是信用担保的一种来对待的 。在2001年6月中国人民银行发布的正式文件中明确备用信用证不属于信用证申报数据范围 。2001年12月21日发布的《中国人民银行办公厅关于外资银行办理信用证和保函业务有关问题的通知》 中，中国人民银行就“外资银行(包括外国银行分行、合资和独资银行)办理信用证和保函业务的有关问题通知如下：一、保函、备用信用证项下禁止提前购汇的有关规定继续有效……”从这个文件看，中国人民银行也是将备用信用证和保函放在一起表述的。之后一些官方要求申报的文件也都将备用信用证和保函当做是同一个项目进行申报 。在一个2002年公布的文件中，更是明确将备用信用证和保函放在一起作为商业银行九大类中间业务中的第四类“（四）担保类中间业务，包括银行承兑汇票、备用信用证、各类银行保函等；……” 随后2003年由中国人民银行发出的《关于印发〈商业银行中间业务统计制度〉的通知》中，明确将备用信用证和各类担保函统计为第五类中间业务即“五、担保及承诺业务：1.开出保函金额; 2.贷款承诺金额; 其中：可撤销贷款承诺金额; 3.银行承兑汇票金额; 4.备用信用证金额; 5.其他担保及承诺金额;……”

在中国人民银行网站2011年最近公布的一个文件中，备用信用证和保函均被当做是相似的对外担保形式 。在中国人民银行制定并公布生效的跨境人民币结算的若干文件中，都包括当然包括了所谓的人民币结算中常用的人民币备用信用证和人民币见索即付独立保函。尚不清楚这些人民币备用信用证和人民币见索即付独立保函应该如何适用法律。

1.5国内保函交易和国内备用信用证交易之间的业务上混同和法律上的清楚不同

1.5.1国内见索即付保函和国内备用信用证交易的不同。

所以中国国内银行在前述问题和交易的描述中将国内独立保证保函和国内备用信用证混同放在一起提问并要求本文作者出具意见的做法是不合适的。中国国内银行将两类在业务种类看着相似但是在法律性质、法律适用和法律后果的确定性和可预见性截然不同的两种交易混合在一起提问的方式看来是有问题的。本文作者在这里必须明确指出这一点。

1.5.2应该将两个产品的设计和文本设计分开处理。

明显的逻辑后果就是为谨慎起见，商业银行要将国内见索即付保函和国内备用信用证的产品设计和文本设计分开处理。应该设计成两个产品，使用两套不同的文本。

1.6对问题1的结论和意见

1.6.1国内见索即付保函是一个基本成熟的产品。

过往的问题在于文本差别，文本本身存在问题导致银行承担不少风险。这可能来自于银行业和法律界对见索即付保函的不熟悉。

1.6.2国内备用信用证是一个崭新的产品。

但是法律环境并不很成熟，因此有不确定性风险，然而该产品可能有广阔的发展可能性。

2.中国国内利用备用证/保函进行融资担保的实践

2.1利用银行保函或备用信用证来对某一笔融资提供保证的做法

2.1.1以银行保函对银行融资提供保证的做法不多见。

以国内一家银行或金融机构出具国内银行保函来对某一笔国内银行的融资提供担保的方式是一项极为普通的业务。例如在过去企业发行债券时，由银行出具保函对该债券的偿还提供保证是很常见的。但是2007年中国银监会出台了规范银行业金融机构担保行为的规定《中国银监会关于有效防范企业债担保风险的意见》叫停了银行为项目债为主的企业债提供银行担保的做法。这个和本案的交易性质也不同，债权融资是直接融资方式，而本案的国内保函或国内备用信用证却是为一笔借款这一间接融资方式而提供保证担保。

2.1.2以备用信用证对银行融资提供保证的做法极不多见。

以国内备用信用证为一项境内银行的借款融资提供偿还借款的反担保十分少见。笔者曾被不少的银行问到，证明实际有这个需求，但是主要还是因为国内备用信用证的法律不确定性问题而作罢。

2.2保险公司提供保证保险的服务的失败经验：为购买汽车或其他按揭贷款提供保函 保证或保险。

2.2.1保证保险。

保险公司曾为银行为购车人的按揭车贷融资而提供保证保险，该保证保险的形式是以保险公司出具保单的形式提供借款人的还款信用保障。但是后来发生的大量的法院诉讼案例表明，该保证保险的性质不明，到底是应该适用保险法还是应该适用担保法，法院的看法不一致，直到最后至少有一宗最高法院做出的判例确定该保证保险文本应该被解读为对保险公司极端不利的保证责任，中国保监会才叫停这一所谓的创新性的融资担保法方式。本案的备用信用证也可能涉及类似问题。

2.2.2最高人民法院有关保证保险的若干判决。

曾经收集一宗最高法院民二庭判决的保证保险案例。在该宗有关信用证保证金的案件中，保险公司为当事人偿还银行的履约信用出具了保险单。最后法院面临的争议问题是：该保险是担保函因而应该使用担保法还是应认定为保险单从而应该适用保险法？最高法院的终审判决让保险公司很吃惊：根据该保险单的措辞和意图，应该被认定为保函从而应该适用担保法。这样保险公司以相同格式开出的保险单将都是保函，因此的当时人的保险公司只好将这个业务停掉不做了。

3.国内备用信用证/保函的非独立性

3.1目前为止的最高法院的审判实务：对国内保函独立性的否认

3.1.1最高法院较早前的判例 “湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”二审判决书（1999年12月31日）

该案由最高法院于1999年作出的终审判决明确说：“海南公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”这是我们目前所知最高法院有关国内见索即付保函中最明确表达最高法院意见的一个判决。根据可以确认的来源，这个立场也是目前最高法院所持的立场。

3.1.2最高法院较近的判例“上诉人湖南洞庭水殖股份有限公司诉被上诉人中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”二审民事判决书（2007年12月26日）

最近作出的一个最高法院的判决再次确认了前述判例的立场，最高法院认为：“关于第三个因素即独立担保条款是否有效的问题，光大华顺支行与洞庭水殖签订的两份《保证合同》的第十四条均明确约定‘本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效’，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。因此，洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理，本院予以支持。但应当看到，本院否定独立担保在国内交易市场中的运用之目的，在于维护担保法第五条第一条所规定的我国担保制度的从属性规则，因此，不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性。尽管洞庭水殖可以因本案所涉保证合同中的独立担保条款无效而免除独立担保责任，但由于本案主合同即借款合同为有效合同，所以保证人仍应承担依约有效的从属性担保责任即连带保证责任。故洞庭水殖关于其不应承担连带保证责任的主张不能成立，本院予以驳回。”

3.1.3重庆市高院一宗较近的判决 “上诉人重庆海棠新材料有限公司、上诉人西藏自治区矿业发展总公司与被上诉人瑞华投资控股公司（Rui Hua Investment Holding Limited）借款纠纷案”二审民事判决书（2009年6月9日）

重庆市高级人民法院二审判决说：“（四）矿业总公司是否应该根据保证合同的约定承担见索即付的独立保证责任。原告瑞华公司主张保证合同第四条明确约定矿业总公司在本保证合同项下的债务均为见索即付，不得基于本保证合同和借款合同提出任何抗辩理由，因此作为保证人的矿业总公司应该承担见索即付的独立保证责任。一审法院认为，尽管担保法第五条的规定为独立担保的存在提供了空间，但是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定‘当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效’，由于独立保证不属于担保法明文规定的担保方式，因此独立保证方式不适用于国内经济活动。对于原告瑞华公司要求矿业总公司承担独立保证责任的主张，一审法院不予支持。 ”

3.1.4最高法院民四庭的领导的立场是承认前述最高法院的审判实务

最高人民法院民四庭庭长刘贵祥的文章《独立保函纠纷法律适用刍议》一文中明确：

“二、国内保证不适用独立保函

当前司法实践的主流观点认为，国内保证不适用独立保函。在此种观点看来，担保法第五条中的“担保合同另有约定”并非有关独立保函的约定，而只能是有关担保合同无效后当事人如何分担责任的约定。因此，国内保证即便约定了独立保函条款，也是无效的。司法实践中，最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。”

国内保证不适用独立保证，指的是有关保证独立性的约定无效，但这并不意味着保证合同就当然无效。换言之，保证合同只要不具有其他导致无效的情形，仍然有效，只不过此时应认为其属于从属性保证，而非独立保证。至于此种保证属于从属性保证的一般保证还是连带责任，因其作了独立性约定，因此可以认为其不是有关一般保证的约定。根据担保法第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应认为属于连带责任。即此时保证人并不享有先诉抗辩权，而应与主债务人承担连带责任。

如果国内保证有关独立性的约定无效，则在主合同无效时，保证合同也随之无效。此时，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定处理，即“主合同无效而导致担保合同无效，保证人无过错的，保证人不承担民事责任；保证人有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一” 。

3.1.5其他地方法院的个别判决：浙江省金华市中级人民法院“金华市金联担保有限公司诉浙江宏宇工贸有限公司、潘惠孙、徐建、浙江金华高峰材料实业有限公司借款合同纠纷案”再审民事判决书（2010年11月22日）

在该检察院抗诉、金华市中级人民法院再审并经该院审判委员会讨论的案件判决中，抗诉的检察院对于一审判决中认定无效的、《借款合同》中的如下保证条款发生争议：“徐建、潘惠孙承担的连带保证责任是独立的、不可撤销的，不因借款合同的效力等任何原因而无效。”一审判决认为“担保合同是借款合同的从合同，具有从属性，不具有独立性，虽然合同中有担保方承担的连带保证责任是独立的，不可撤销的，不因借款合同的效力等任何原因而无效的约定，但独立担保目前适用于国际商事交易中，在本案中不适用独立担保方式，该约定无效，因借款合同无效引起担保合同无效。”但是检察院的抗诉书却认为“按照《担保法》第五条的规定，本案担保条款按约定属独立的、不可撤销的条款，应为有效条款。”再审判决对检察院的这一点抗辩理由没有给出意见，直接判决维持了原审判决。该案再审判决的关键点可能是保证人的保证责任除了独立的和不可撤销的之外，还明确提到了保证人的保证责任是“连带责任保证”。