从最高院案例看地方政府《承诺函》风险

和政府性债务的偿还问题

——是“安慰函”还是“保函”？

来源：沉潜说法 作者：李慧，律师

2015年2月，最高院集中上传了一批判决书，其中不乏一些旧事重提之案，比如（2014）民四终字第37号中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案（以下简称“中银公司v.辽宁省政府保证合同纠纷案”）判决。本文拟从该终审判决说开去，分析最高院从哪些要素认定政府《承诺函》的性质和效力？依据《担保法》第八条规定，显然政府不得作保否则构成无效担保，那为何法院还要花力气去评价《承诺函》是否具有保证担保的意思表达？此种模糊措辞的《承诺函》是属于理论上的“安慰函”，即仅具有道义上的帮助义务，还是有可能构成我国担保法意义上的担保效力？倘若属于仅具有道义上帮助意义的“安慰函”，那么在出函人违反承诺、没能避免“不使银行在经济上遭受损失”的情况下，持函债权人有无其他权利救济途径的可能？国际上有无通行做法的救济先例？

一、在“中银公司v.辽宁省政府保证合同纠纷案”中，法院如何评价政府《承诺函》的性质？

附：本案审判流程图

本案中，辽宁省政府为其驻香港附属机构中辽公司所作的书面“保证”文件，名称为“承诺函”，内容表述为“如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利/贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受损失。”对此，一、二审法院均认定：辽宁省政府出具的《承诺函》不构成我国担保法第六条规定的保证合同，故政府无需承担保证担保责任。理由是：

1、从《承诺函》的名称看，法院认为该名称不能体现出提供担保的意思表示。

2、从《承诺函》的内容看，法院认为“协助解决”、“不让贵行在经济上蒙受任何损失”等表述，均无明确的承担保证责任或代为还款、代为清偿债务的意思表示。

3、从两份律师函的内容看，法院认为该函中仅要求辽宁省政府履行承诺，不让中银公司受到经济上的损失，但并未明确要求辽宁省政府代为清偿借款人的债务。

综上，辽宁省政府与中银公司双方对涉案债务未达成保证担保的合意，双方之间不构成保证合同关系。

4、根据《担保法》第八条规定，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷款之外，国家机关不得为保证人。

二、“无效担保”即意味着“不构成担保”？

显然，本案辽宁省政府出具《承诺函》的背景不属《担保法》第八条“但书”条款之列，因此即使《承诺函》被认定为有保证担保之意，同样属于无效担保，从上一篇文读者反馈看，大家对这一点已达成共识。但是，为何辽宁高院、最高院还要“浪费笔墨”论证《承诺函》是否具有担保的意思表达？

笔者拙见认为，政府能否作保证人与政府出具的《承诺函》是否构成法律意义上的担保，是“能否构成担保”与“能否构成有效担保”两个不同层面的问题。

其中“能否构成有效担保”问题较为简单，政府不得作保是《担保法》明文禁止的，法律后果是无效担保，但不能就此推论无效的担保合同就不是担保合同。依《担保法解释》第七条、第八条以及《合同法》的规定，担保人对无效担保存在过错的，仍然要承担损害赔偿责任，故而法律规定其仍应承担不能清偿债务的三分之一或二分之一，这对债权人挽回经济损失而言意义重大。

而《承诺函》能否构成担保的问题，究竟是属于理论上的“安慰函”还是我国法律意义上的担保，则是一个事实认定问题，是司法实践中的难点，亦是大家的最大争议点。本文希冀讨论清楚这个问题，以望在今后的判断中能够有个较为稳定的预期结果，并提醒我们今后能否接受以及如何接受这样的“承诺函”？相比于同时接受的其他担保文件，“承诺函”置于什么文件项下为宜？“承诺函”的内容表述可怎样措辞以区别于学理上的“安慰函”？接受时抱有何种预期（是否具有担保预期）以及追讨欠款时应表征出怎样的预期，而非仅仅要求履行诺言？这些行为都将影响涉讼后法院对“承诺函”性质的认定。

三、“承诺函”在法规层面的认识

“承诺函”第一次也是仅有一次的出现在《国务院办公厅关于做好地方政府性债务审计工作的通知》（国办发明电[2011]6号）中，该通知第三（四）3点规定：“3、审查地方政府（含政府部门和机构）及主要依靠财政拨款的经费补助事业单位，在2010年6月《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号）下发后，有无以承诺函、宽慰函等形式，或以财政性收入、行政事业等单位的国有资产为政府融资平台公司融资行为违规提供直接或间接担保的问题。”

从该条款规定的表述来看，不难推出两点结论，其一，“承诺函”是一种政府提供担保的文件形式，除此之外，还有“宽慰函”等其他类似形式的文件；其二，该《通知》的发布单位国务院办公厅事实上认为地方政府出具承诺函、宽慰函等形式的文件，属于为政府融资平台公司融资行为违规提供直接或间接担保的行为。

因此，对“承诺函”是否具有担保意思表达判断时，不能仅从其名称中不含有“保证”、“担保”的字样就断然予以否定。

四、“承诺函”在司法案件中的观点

政府“承诺函”效力认定案件曾在广东地区集中爆发，05年之前广东高院一直按照自己的理解下判，大多肯定“承诺函”具有保证担保的性质（从其向最高院的请示报告中可看出，“一直按此精神下判”），但自05年《最高人民法院公报》刊登的一则由最高院亲自操刀终审的案例后，此后的地方法院及最高院基本一致对“承诺函”的担保性质不予支持，且此类案件的数量也大幅减少。

附：政府《承诺函》性质认定的司法裁判意见变化轨迹图

1、法院05年之前对“承诺函”模糊措辞的理解

最早的一则案例可追溯至佛山市禅城区人民政府v.交通银行香港分行借款担保合同纠纷上诉案，一审系广州中院（2001）佛中法经初字第474号作判，二审系广东高院(2002)粤高法民四终字第55号作判。在该案中，城区政府于96年出具《承诺函》称：“请香港分行根据勤昌公司的业务实际需要给予支持，城区政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还香港分行贷款本息，如勤昌公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本城区政府将负责解决，不使香港分行在经济上蒙受损失。”该《承诺函》的名称与内容表述“督促”、“负责解决”、“不使香港分行在经济上蒙受损失”可谓与中银公司v.辽宁省人民政府等保证合同纠纷案如出一辙。但一审法院广州中院与二审法院广东高院均认为，城区政府在《承诺函》中明确表示“若勤昌公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，城区政府将负责解决，不使香港分行在经济上蒙受损失。”这一承诺实际上是为勤昌公司贷款提供保证担保。并首次明确对城区政府主张《承诺函》是“安慰函”的抗辩予以驳回。

2、何为“安慰函”？

在上则佛山市禅城区人民政府v.交通银行香港分行借款担保合同纠纷上诉案中，城区政府第一次提出“安慰函”的概念，此后在中国银行(香港)有限公司v.福建省龙海市人民政府等担保合同纠纷案亦有提及，那么何为“安慰函”？其是何性质、有何效力？

安慰函，英文一般表述为Letter of Comfort，或Console Letter，是指一国政府为其下属机构或母公司为其子公司融资而向贷款人出具的一种书面陈述，表示知悉并支持、愿意为该下属机构或该子公司的还款提供适当帮助。实务中，母公司为防止其为子公司担保而在自己的资产负债表上呈现为或有负债，故母公司往往改签安慰函而不是担保函。理论上通说认为，此种函件仅表明发函人愿意督促债务人还款，仅属于一种道义上的帮助，不属于法律意义上的担保，更无代为清偿的法律责任。实践中，“安慰函”的名称常以“承诺函”、“确认函”、“宽慰函”（国办发明电[2011]6号文）等形式出具，措辞极为近似于保证，要追究“安慰函”的真实法律效力，需要从当事人的意思表达、当事人订立合同后的行为论证，因此不排除在个案中构成保证担保。

3、法院从哪些角度判断“承诺函”是“道义上的帮助”还是“法律上的保证担保”？

最高院2006年曾对广东高院审理交通银行香港分行v.港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉案请示《承诺函》是否构成担保问题作出答复（[2006]民四他字第27号）。复函中，最高院称对于云浮市政府出具的《承诺函》是否构成我国担保法意义上的保证，由广东高院根据《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。可见《承诺函》能否构成法律意义上的保证，并非一概而论，同时最高院明示了判断时的考量因素，即：①出具承诺函的背景情况；②承诺函的内容；③其他事实情况。需要注意的是，“其他事实情况”不容小觑，因为在名称、内容措辞均无法证实有担保意思表达或有担保预期时，“其他事实情况”的表现具有能否扭转结果决定性的价值。此外，值得关注的是广东高院在请示报告中列明了院内审委会的三种不同意见，该三种分歧观点基本上代表了读者及实务界争议的观点。

（1）因素①：文件名称。 因素②：文件内容。

5个案例的相似之处，在于“承诺函”的背景系由政府先出具函件后有贷款。文件名称为“承诺函”，仅从名称看，难以判断出函人是否有向贷款人承担保证担保的意思表示，因此须进一步结合文件内容看。而当考察内容时发现，“承诺函”内容均清一色的表述为“不使银行蒙受经济上的损失”等模糊措辞，丝毫未出现“承担担保责任”或“代为清偿”的字眼。事实上，如果案件事实到此为止，通常认为，虽然不能仅从文件名称不含有“保证”、“担保”即否认文件具有担保的意思表达，但是从文件内容看，如此含糊不清的措辞，又无其他行为证据相佐证，确实难以认定为法律上的保证。

（2）因素③：其他事实情况，主要是债权人的行为。

5个案例的不同之处，也是最高院曾在[2006]民四他字第27号文中提及的“其他事实情况”，便成为得以继续判断“承诺函”能否构成保证的重要因素。借鉴《国际商事合同通则》（2004）的规定，合同可以依据“合同订立后当事人的行为”予以解释。具体到案件中即表现为：①债权人在接受所有的担保文件时，将“承诺函”置于什么位置？是否明显区别于其他“担保文件”另置于“其他文件”项下？此种归类行为将表明债权人在接受“承诺函”是否具有担保预期。②当债务人不能清偿债务时，债权人是否向出函人主张担保权利？比如在同时有政府承诺函与公司对外担保的情况下，是否仅向公司寄发律师函而未向政府发出？在向政府寄发的律师函内容中，是否明确要求政府承担担保责任？如果与政府等召开债权人会议并形成的会议纪要中，是否明确载有债权人要求政府代为清偿债务？

如果债权人在追讨欠款过程中，从未向政府明确表达过要求承担担保责任、履行担保义务、代债务人偿还欠款等这样的主张，法院则认为债权人对承诺函没有担保预期，从而认定承诺函在债权人与政府之间不构成保证担保的合意。

五、结语

以上是笔者关于“承诺函”性质及效力认定的一些拙见。事实上，《最高人民法院公报》2005年第11期刊登的佛山市人民政府v.交通银行香港分行担保纠纷案是一个分水岭，最高院通过该案例表达了对“承诺函”的态度，从此结束了各地法院对“承诺函”认定不一致的混乱局面。但不可否认的是，就此封杀个案事实情节的特殊性，基本一律否定担保效力的裁判，具有一定的政策影响烙印。

此外，回应读者比较关心的一个问题，即在“承诺函”被认定不构成保证之后，那么该“承诺函”是否具有其他法律效力呢？债权人有其他权利救济可能麽？

当“承诺函”被认定为不构成保证担保，属于理论上的“安慰函”时，在合同法范围内的效力是可以确定的，因为文件内容中已将合同法项下的权利义务确定下来，如果出函人没有按照文件约定履行承诺，则债权人有权提起违约赔偿之诉。这一点在英美法系和德国法项下的案件处理已成为共识。但在我国尚未看到此类违约赔偿案件。

附：本案的其他法律问题以及给我们的启示

(以下内容作者已公开于“金融监管”公众平台)

如何认定内保外贷的效力？

涉案《不可撤销担保书》系于1996年2月14日出具，依据当时的外管局《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第七条规定，非金融性质的企业法人对外提供的外汇担保属于外汇担保的审批范围，依据担保法解释第六条第（一）项规定，未经国家有关主管部门批准或登记的对外担保合同无效。据此，一、二审法院均认为葫芦岛锌厂出具的《不可撤销担保书》构成担保，但因该保函未办理审批或登记手续而为无效担保合同。

对该无效的法律后果，本案债权人中银香港作为内地分支机构理应知晓内地关于对外担保的相关规定，却未要求担保人葫芦岛锌厂办理审批或登记手续，因此对保函无效存在过错，依据担保法解释第七条规定，担保人葫芦岛锌厂承担的民事责任不应超过其担保债权未能清偿部分的二分之一。

无效合同的诉讼时效从何时起计算？债务人进入破产程序的，债权人应当在何期间内向保证人提出？如何证明已在法定期间内提出过主张？

我国现行法律对无效合同的诉讼时效没有具体规定，依中银香港变更后的诉讼请求，法院认定因担保无效造成的损害赔偿请求的诉讼时效从保证合同被确定为无效之日起计算，故中银香港的主张在时效内。但是，依据《担保法》第二十六条的规定，在约定和法定保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。问题即转换为债权人中银香港提出主张的时间是否还在法定的保证期间内？根据担保法解释第四十四条规定，“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”本案中，中银香港在中辽公司破产程序中申报了债权，故应在中辽公司破产程序终结后六个月内提出主张。此时，问题即转变为如果中银香港无法举证其在中辽公司破产程序终结后六个月内提出过主张要求保证人葫芦岛锌厂承担保证担保责任，则意味着葫芦岛锌厂将免除涉案欠款的保证担保责任。中银香港举证证明其曾在此六个月期间内向辽宁高院提交过民事起诉状以主张保证责任，同时提交了有关邮递单作为凭证，最高院对此认为邮递单不能证明邮递材料的内容，且除此之外没有其他证据佐证，故认为中银香港的主张及邮递单与本案不具有关联性。从借鉴价值看，在诉讼时效保障方面，如未能正式立案则应要求立案法官出具不予立案或不予受理案件的书面说明材料，以证明权利人确实已主张过权利，此外如通过邮寄诉讼材料的方式则最好在邮单上注明“品名”，以证明邮寄材料的内容，如果材料确为重要，不妨予以邮寄公证。