自2020年1月中旬开始，2019新型冠状病毒（2019-nCoV）感染的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）在我国全面爆发，对我国的各行各业发展以及人民工作生活产生了重大影响。
来源：保理法律研究
作者：林思明、马顺锋、薛彬彬
二、新冠疫情防控期间保理业务履行困难是否属于“情势变更”？自2020年1月中旬开始，2019新型冠状病毒（2019-nCoV）感染的肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”）在我国全面爆发，对我国的各行各业发展以及人民工作生活产生了重大影响。当前，新冠疫情防控正处于关键阶段，为减轻新冠疫情防控期间可能对保理业务可能产生的不利影响，作为行业内最早从事商业保理法律研究的律师团队，本律师结合有关法律法规、司法实践等情况，全面解读新冠疫期金融政策及保理业务履行要点，撰写本文与各位同仁共同探讨。通常来说，“不可抗力”主要包括自然灾害、政府行为、社会异常事件。我国对“不可抗力”的定义明确，《民法总则》第180条[1]及《合同法》第117条第二款[2]规定，“不可抗力”是指不能预见；不能避免；不能克服的客观情况。针对以上三点，我们逐一认定：1、不可预见性。本次新冠疫情应该属于不可预见事件。对比火灾、洪涝灾害、地震、泥石流等自然灾害不可预见性，依据现有技术水平和一般人的认知，不可能对本次新冠疫情事先预见，故将本次新冠疫情认定为不可预见毫无疑义。2、不可避免性。不可避免性具有相对性。无论政府相关行政措施的及时性是不是本次瘟疫能否得以避免的关键因素，对相关合同（比如武汉租客所住小区被隔离而无法入住）当事人来说，自身客观上不能对新冠疫情的产生和发展进程施加影响，无法避免合同履行不能的结果。3、不可克服性。如果当事人无法通过变更合同等其他途径使得合同继续履行，合同的“履行不能”就属于不可克服。很明显，若相关地区因新冠疫情影响导致相关合同的履行不能符合以上三点要求，新冠疫情对其构成“不可抗力”。对比2003年非典事件，最高人民法院曾经发文：《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》：（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。需要注意的是，虽然该通知目前已经失效，但是对于如何判定新冠疫情给保理合同造成的法律影响仍具有一定的参考意义。考虑到“情势变更”原则在《合同法司法解释（二）》[3]中第一次出现，在最高人民法院前述通知中，没有“情势变更”字样完全可以理解。但从中仍可看出，最高人民法院将非典疫情对合同造成重大影响的情形归于两类，即“情势变更”与“不可抗力”，并将非典造成“不可抗力”的情形归纳为以下两类：(1)因相关行政措施直接导致合同不能履行；(2)由于“非典”疫情的影响致使合同当事人 根本不能履行而引起的纠纷。本次新冠疫情与非典本质属性相同，相关地区因新冠疫情影响导致相关合同的“履行不能”的，适用“不可抗力”依法有据。根据《合同法司法解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化……”。即如果合同订立的时候是公平的，在合同有效成立后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益严重失衡，出现明显不公平的后果，这种情况下应该适用“情势变更”原则。“情势变更”原则实际上就是借助司法途径变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险，以求公平。在司法实践中，具体判断是否构成“情势变更”，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的客观情况不仅发生了变化，而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响。在保理业务中，保理申请人获得融资款一般用于生产经营，若疫期导致其经营不能或其他未实际使用保理商提供的保理融资款的情形，则存在构成“情势变更”的可能。应收账款债务人的还款义务是否受“情势变更”影响，应根据具体业务具体分析。若其确实符合“情势变更”，根据《合同法》第82条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，应收账款债务人有权向保理商要求变更或解除应收账款对应交易合同。因“情势变更”构成较为复杂，最高人民法院曾发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法[2009]165号)，明确“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”，故具体对个案的“情势变更”认定，人民法院具有一定程度的自由裁量权。根据上文分析，“情势变更”权利行使方式与“不可抗力”权利行使方式不同，“不可抗力”可由法院依职权适用，但“情势变更”须由当事人主张。若保理申请人或应收账款债务人确实存在“情势变更”情形，其可依据“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，有权请求人民法院变更或者解除合同。下表为情形确实适用时，保理申请人与应收账款债务人所主张权利内容的不同：新冠疫情对基础交易法律关系的影响，主要体现在对债务人按时足额清偿应收账款的影响。除根据“不可抗力”或“情势变更”的要素具体分析外，应收账款债务人的还款义务是否受影响，还应结合原应收账款债权人是否已经履行完毕基础合同项下义务。1、若原应收账款债权人已经履行完毕基础合同项下义务的，债务人原则上不得主张“不可抗力”或“情势变更”原应收账款债权人已经完全履行基础合同项下商品或服务提供义务的，则债务人清偿应收账款已转化为“纯金钱义务”，无特殊原因（如疫情导致银行停止营业、限制取款、限制打款等），不存在不可克服的特性，因此，应收账款债务人原则上不得主张“不可抗力”或“情势变更”。同时，应收账款支付与疫情的关联度低，疫情并不必然导致保理款支付困难（如受疫情影响较小或几乎无负面影响的医药行业，互联网行业等），需结合新冠疫情对债务人的具体影响是否足以导致履行困难，不应简单适用“不可抗力”原则。2、若原应收账款债权人未履行完毕基础合同项下义务的，可以与债务人根据实际影响相应主张“不可抗力”或“情势变更”若因为疫情影响导致原应收账款债权人无法完全履行基础合同项下商品或服务提供义务、或债务人无法完全接收基础合同项下商品或服务进而支付应收账款困难，符合“不可抗力”或“情势变更”的，则应收账款债务人可以向原应收账款债权人主张减免或免除相关应收账款，双方互不承担相应的违约责任。因此，针对商业保理企业所主要开展的保理业务所涉及的行业（如物流运输行业、工程建设行业及仓库租赁等行业），无论是否地处湖北、浙江、广东等新冠疫情较为严重地区，建议结合合同是否另行约定、当地政府所出台新冠疫情防控政策时间和内容、当地疫情的影响范围和程度是否导致合同目的无法实现（如基础交易是否因新冠疫情防控而直接出现相应停止经营、仓库关闭、交通停滞、人工歇业等情况）等因素，来综合判断“不可抗力”或“情势变更”条款的适用。根据《合同法》第82条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，保理业务中应收账款转让至保理商后，且原应收账款债权人未履行完毕基础合同项下义务的，应收账款债权人和债务人可以根据实际影响相应主张“不可抗力”或“情势变更”，且债务人有权向保理商主张对原应收账款债权人的抗辩。针对新冠疫情等是否构成“不可抗力”或“情势变更”，在相关合同纠纷中，部分法院认定构成，并根据公平原则酌情减免或免除相关费用。如（2018）晋04民终2272号判决书[4]中，法院认定“非典”属于不可抗力，依法应免除承租人的租金。法院提出：“承租人使用了租赁物，按照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条之规定，应按约定的期限支付租金55万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案承租人刚经营酒店不久，2003年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月，2004年5月许，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月，“非典”、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金。”如（2004）沪二中民二（民）终字第354号判决书[5]中，法院也主张根据公平原则应减免租金。
需要注意的是，实务中也存在部分法院认为疫情期间造成的停业损失属于不可抗力，但仍在正常的经营风险范围内，应由经营者承担。如（2017）吉04民终441号判决书[6]中，法院提出：“2003年因“非典”期间造成升华宾馆停业4个月的经济损失，因该损失是姜玉阁经营升华宾馆期间遭遇的不可抗力，属于正常的经营风险，该经营风险不应由巨源公司承担，故一审判决中关于支持姜玉阁主张减免“非典”期间相应承包费18.2667万元的判决内容错误，应予纠正。”3、债务人事先书面承诺放弃抗辩及抵销权，原则上不排除“不可抗力”或“情势变更”条款的适用在实务中，在保理业务的三方转让协议、应收账款转让通知书及其回执等法律文本中，一般会由债务人书面明确放弃应收账款项下的抗辩及抵销权，该等约定是否可以排除“不可抗力”或“情势变更”条款的适用？如上文所述，“不可抗力”或“情势变更”属于在当事人意思自治之外的法定调整适用，主要针对合同基础的客观情况发生了重大变化，且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响，导致合同基础丧失、合同目的落空、继续履行会显失公平等情形。因此，本律师认为，除非合同当事人明确约定意外事件(如非典等传染疾病、市政建设等)是否属于“不可抗力”或“情势变更”，债务人事先书面承诺放弃抗辩及抵销权，原则上不排除“不可抗力”或“情势变更”条款的适用。1、新冠疫情对保理申请人按时足额清偿保理融资款的影响保理融资是保理业务的核心功能之一，在疫期，保理申请人是否应当及时向保理商归还保理融资、是否有权要求保理商减少或免除保理融资利息，应收账款债务人是否应当及时向保理商支付应收账款是本意见书主要讨论的问题。本律师认为，保理融资本质上属于融资行为，保理融资利息属于融通资金在融资期间的占用成本，无特殊原因（如疫情导致银行停止营业、限制取款、限制打款等），疫情并不直接导致保理申请人无法进行收取并占用保理融资款、清偿保理款等行为的，保理申请人履行清偿保理融资款的“纯金钱义务”原则上不存在不可克服的特性。因此，本律师认为，疫情并不直接导致保理申请人无法归还保理融资本金及支付保理融资利息（以下合称“保理融资款支付”）“履行不能”，原则上无权主张“不可抗力”或“情势变更”。2、若新冠疫情导致应收账款无法按时足额回款，商业保理企业如何行使对保理申请人的追索权如前文所述，若因新冠疫情导致原应收账款债权人未履行完毕基础合同项下义务的，债权债务双方主张“不可抗力”或“情势变更”的，可以主张减免或免除相关应收账款。因此，如果出现应收账款无法按时足额回款，商业保理企业则需要根据保理业务形式行使相应权利：（1）在有追索权保理业务中，因应收账款无法按时足额回款、或未到期但因扣减无法满足相应融资比例的，除商业保理企业和保理申请人另行约定外，商业保理企业有权要求保理申请人提前清偿相应保理融资款，或要求保理申请人补足应收账款；（2）在买断型保理业务中，根据相应保理合同条款约定，商业保理企业存在无权再向保理申请人追索的情况，届时将由商业保理企业自行承担相应的应收账款减损风险。针对本次新冠疫情，国务院及各部委、最高法和最高检以及各地方人民政府等单位密集发布一系列应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的政策，稳定企业生产人民生活，同时进一步强化金融对疫情防控工作的支持。本律师总结了截止2020年2月4日的新冠疫情期间相关政策文件如下表所示：习近平总书记在主持中共中央政治局常委会会议研究疫情防控工作会议时指出：“要在做好防控工作的前提下，全力支持和组织推动各类生产企业复工复产，加大金融支持力度，加大企业复产用工保障力度，用好用足援企稳岗政策。”为积极响应中央号召，苏州、青岛、宁波、上海等城市果断采取措施，出台了若干支持中小企业的政策建议，包括但不限于：《苏州市人民政府关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业共渡难关的十条政策意见》、《青岛市人民政府办公厅关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持中小企业保经营稳发展若干政策措施的通知》、《宁波市关于打赢疫情防控阻击战帮扶中小企业共渡难关的十八条意见》等。本律师总结了截止2020年2月4日的新冠疫情期间相关金融领域政策文件如下表所示：其中，如中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局发布了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（下称“《通知1》”），对金融机构提出了“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。通过适当下调贷款利率、增加信用贷款和中长期贷款等方式，支持相关企业战胜疫情灾害影响。”、“对于在金融租赁公司办理疫情防控相关医疗设备的金融租赁业务，鼓励予以缓收或减收相关租金和利息，提供医疗设备租赁优惠金融服务。”日前，天津市金融工作局发布《关于地方金融机构配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（下称“《通知2》”）明确应“对于疫情影响正常经营、遇到暂时困难的企业，鼓励根据实际情况，通过信贷重组、减免逾期利息等方式予以全力支持”。此外，针对本次新冠疫情，最高人民法院也可能会出台一些关于合同履行、审判执行工作的相关规定，建议商业保理企业持续关注。虽然商业保理企业并非持牌金融机构，但随商务部办公厅于2019年5月14日发布《关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》中明确，商务部已将制定融资租赁公司、商业保理公司、典当行业务经营和监管规则职责划给中国银行保险监督管理委员会，自4月20日起，有关职责由银保监会履行。2019年10月18日，中国银保监会办公厅下发了《关于加强商业保理企业监督管理的通知》，明确：“商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，由商业保理企业向其提供的以下服务：1.保理融资；2.销售分户（分类）账管理；3.应收账款催收；4.非商业性坏账担保。商业保理企业应主要经营商业保理业务，同时还可经营客户资信调查与评估、与商业保理相关的咨询服务。”并对各地方金融监督管理局作为监管措施的主要实施主体，规范商业保理企业经营行为，加强监督管理，压实监管责任，防范化解风险等方面提出了要求及具体监管措施。此外，部分地方政府也将商业保理企业界定为“地方金融组织”。如《天津市地方金融监督管理条例》第二条、《四川省地方金融监督管理条例》第三条等，明确“地方金融组织”包括但不限于小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、开展信用互助的农民专业合作社、从事权益类或者大宗商品类交易的交易场所。因此，根据上述规定理解，商业保理企业可以视为我国金融市场中的类金融机构，可向客户提供包括保理融资、销售分户（分类）账管理、应收账款催收、非商业性坏账担保等业务。国家在政策层面多次强调，商业保理应服务于中小微企业，缓解中小微企业融资困境；惠及更多供应链上下游中小企业；重点支持符合国家产业政策方向、主业集中于实体经济、技术先进、有市场竞争力的产业链上下游中小企业，助力实体经济和中小企业发展。在防控新冠疫情的特殊时期，建议商业保理企业应主动作为，根据中央和地方政策文件精神，针对物流运输、工程建设、仓库租赁、住宿餐饮、文化旅游、医疗健康等不同行业特点，结合是否合同另行约定、当地政府所出台新冠疫情防控政策时间和内容、当地疫情的影响范围和程度是否导致合同目的无法实现（如基础交易是否因新冠疫情防控而直接出现相应停止经营、仓库关闭、交通停滞、人工歇业等情况）等因素，积极对疫情影响正常经营、遇到暂时困难的企业提供一定程度的支持。为减轻融资方因受疫情影响导致的还款压力，后续商业保理企业可能与保理申请人、应收账款债务人及相应担保人进行保理业务展期。如保理申请人与商业保理企业协商展期（包括融资期限的整体延长、某一期或几期的还款日期延长）的，在进行展期操作时，提请商业保理企业关注以下几点：1.应如何处理保理融资展期与基础交易合同项下的应收账款账期之间的关系？是否需要买卖双方同步调整账期，是否需要重新提供应收账款凭证及重新办理应收账款的转让登记？商业保理企业与保理申请人就保理融资展期的，如何处理保理融资期限与应收账款账期之间的关系，需要区分情况处理：（1）如果应收账款到期已全部或部分回款至保理申请人，但保理申请人未向商业保理企业按时足额归还保理融资的，此时保理融资展期则无相应应收账款回款来源为基础，存在被认定为“借贷”的法律风险。因此，需要保理申请人向商业保理企业补充转让新的应收账款，提供新应收账款凭证，办理新的应收账款的转让登记。（2）如果应收账款到期未回款的，即应收账款已经逾期，除保理融资展期期限较短（如三个月以下等）外，为避免超过诉讼时效的风险，原则上建议由原应收账款项下买卖双方同步调整应收账款账期与展期后的保理融资到期日相匹配，或者由保理申请人向商业保理企业转让新的应收账款，提供新应收账款凭证，办理新的应收账款的转让登记。（二）保理融资展期与原保理融资项下抵押权的关系处理保理融资展期如涉及担保的，应要求担保人同步签署协议。针对商业保理企业提出的问题回复如下：（1）涉及到的抵质押登记手续，是否需要进行变更登记呢（不动产抵押的，在《不动产登记暂行条例实施细则》里面是有明确规定的，展期需要办理变更登记），但是有些地方可能做不了这种变更登记，如未进行变更登记或登记部门不支持这种变更登记，存在何种风险？对应有什么样的风险防控措施？首先，对于未办理展期抵押变更登记的债权是否受登记的抵押权保护，争议的焦点主要在于原融资债权和展期融资债权是否具有同一性。有部分支持的观点认为，展期融资债权与原融资债权具有同一性，展期的债权是原融资债权的自然延续，如同原融资的逾期一样受到抵押权的保护（这里排除合同的另有约定），展期融资债权仍应受登记的抵押权保护。如：最高人民法院在（2014）民申字第629号案中，提出“虽然三方当事人于2009年10月30日签订《委托贷款展期协议》，约定将该贷款期限向后顺延三个月，但展期协议并未发生新的债权债务关系，故展期后的债权仍属于《最高额抵押合同》约定的担保范围。”但是不排除部分法官会持相反观点，认为展期融资债权与原融资债权是两个独立的债务，融资展期后，原融资债务消灭，新融资债务产生。融资展期未办理抵押权变更登记的，原抵押权灭失，展期融资并无相应的登记抵押权保护，那个未注销的抵押权只是有登记之形而无抵押权之实了。本律师认为，相较于同一性观点，独立性更符合保护交易安全性原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”这一规定可供展期未办理抵押变更登记的保理融资抵押权参照适用。其次，根据《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第六十八条第一款规定：有下列情形之一的，当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料，申请抵押权变更登记：（一）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更的；（二）被担保的主债权数额变更的；（三）债务履行期限变更的；（四）抵押权顺位变更的；（五）法律、行政法规规定的其他情形。《物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。由于抵押权为物权，涉及第三人的利益保护，未办理展期抵押变更登记的债权原则上适用“内外有别原则”：对涉及第三人的外部法律关系上，仍是原保理融资债务的抵押，此为登记之信赖利益，在债权人与抵押人、债务人的内部法律关系，则尊重债务人与商业保理企业的意思自治。因此，保理业务展期中，涉及抵质押登记手续，应当进行变更登记，未经登记不得对抗善意第三人。如果无法办理变更登记，存在商业保理企业仍只能在原债权的诉讼时效范围内主张抵押权的法律风险。（2）如存在顺位抵押的，展期是否需要顺位抵押权人同意（《不动产登记暂行条例实施细则》及《物权法》中存在相关规定），如顺位抵押权人不同意或未经其同意，存在何种风险？根据《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第六十八条第二款规定：“因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请抵押权变更登记时，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料。”因此，如果该抵押权的变更将对其他抵押权人产生不利影响的，展期需要其他抵押权人书面同意，如其他抵押权人不同意或未经其同意，存在无法办理相应抵押权变更登记、或后期其他抵押权人抗辩变更登记无效的法律风险。
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